Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2013 г. N 08АП-875/13

город Омск

25 марта 2013 г.

Дело N А75-2365/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зинченко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-875/2013) открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13.12.2012 по делу N А75-2365/2012 (судья Ильин С.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" (ОГРН 1027739006261; ИНН 7705017253; место нахождения: г. Москва, ул. Марксистская, 22/1) к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767; ИНН 7707049388; место нахождения: г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15), при участии в деле в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Научно-Технический Центр АРГУС" (ОГРН 1077847466597; ИНН 7841364714, место нахождения: г. Санкт-Петербург, ул. Пестеля, 7), о возложении обязанности и возмещении убытков,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" - представителей Доля В.Е. по доверенности от 07.06.2012 сроком действия три года, Доля А.Е. по доверенности от 24.04.2012 сроком действия три года,

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - представителя Оленевой Г.В. по доверенности от 16.04.2012 сроком действия до 31.03.2015 N 427,

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-Технический Центр АРГУС" - представитель не явился,

установил:

открытое акционерное общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" (далее - ОАО "МТТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", ответчик) об обязании направлять междугородные и международные (далее - МГ/МН) звонки пользователей, заключивших договоры с истцом, на средства связи истца, а также возмещении упущенной выгоды в размере выручки, полученной ответчиком в результате нарушения договоров, полученных от пользователей за оказание услуг междугородной и международной связи, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования со ссылкой на статьи 395, 450, 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), пункты 24, 43, 48, 55, 124 "Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила N 310) мотивированы тем, что ОАО "Ростелеком" предприняло действия по изменению маршрутизации телефонных звонков пользователей, чем нарушило право ОАО "МТТ" оказывать услуги связи и причинило последнему убытки в виде упущенной выгоды в размере дохода, полученного ОАО "Ростелеком" от пользователей в период с 01.01.2010 по настоящее время.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил обязать ответчика направлять междугородные и международные звонки всех пользователей, выбравших истца в качестве оператора междугородной и международной связи, на средства связи истца, а также взыскать упущенную выгоду.

Определением суда от 15.10.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Научно-Технический Центр АРГУС" (далее - ООО "НТЦ АРГУС").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13.12.2012 по делу N А75-2365/2012 исковое заявление оставлено без удовлетворения.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "МТТ" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что ОАО "МТТ" не имеет возможности получить информацию о всех пользователях, выбравших его в качестве оператора МГ/МН связи, так как указанная информация содержится в договоре между пользователем и оператором местной связи (ответчиком) и оператору (истцу) не сообщается, данной информацией обладает только ответчик. Ссылается на то, что у него отсутствует возможность реализовать право на заключение договоров и оказание услуг связи с выбравшими его пользователями. Кроме того, полагает, что факт совершения ответчиком действий по неосуществлению маршрутизации МГ/МН соединений пользователей, выбравших истца в качестве оператора МГ/МН связи, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами. Истец также полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении заявленного ходатайства об истребовании доказательств, а факт совершения 20 405 пользователями хотя бы одного МГ/МН соединения подтверждает факт заключения между истцом и данными пользователями договоров оказания услуг МГ/МН связи путем совершения конклюдентных действий.

ОАО "Ростелеком" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "НТЦ АРГУС", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "МТТ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство об истребовании дополнительных доказательств: перечня пользователей, выбравших истца в качестве оператора связи. Представитель ОАО "Ростелеком" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, возражал против удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств.

На основании части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ, является процессуальным действие по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

При этом, сбор силами суда соответствующих доказательств не предусмотрен нормами АПК РФ и противоречит основным принципам судопроизводства - состязательности и равноправия сторон.

Между тем, истец не представил суду сведения о мерах, принятых для самостоятельного сбора истребуемых доказательств.

Оснований для обязания ответчика представить указанные истцом документы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо дополнительных доказательств не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании вышеназванных документов исходя из принципа процессуальной экономии, поскольку в материалах дела имеются доказательства, являющиеся достаточными для рассмотрения настоящего дела по существу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "МТТ" (МТТ) и открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (правопредшественник ОАО "Ростелеком", оператор) заключен договор N 113/28 от 01.03.2006, по условиям которого оператор, в том числе, в целях предоставления абонентам доступа к услугам междугородной и международной телефонной связи и услугам ИСС, принял на себя обязательства оказывать МТТ следующие услуги по пропуску трафика: услуги зонового инициирования вызова от сети оператора; услуги зонового инициирования вызова от сети присоединенного оператора; услуги зонового завершения вызова на сеть оператора или на сеть присоединенного оператора, а МТТ оплачивает оператору услуги по пропуску трафика в соответствии с разделом 3 договора (том 4 л. 109-123).

В 2010 году в адрес ОАО "МТТ" поступили жалобы граждан Поляниной Л.Н. от 16.09.2010, Вилькишова Н.Ю. от 16.07.2010, Савицкой Н.А. от 22.07.2010 (том 1 л. 68, 76, том 2 л. 16), в которых они утверждают, что являются абонентами ОАО "МТТ", однако без согласия данных лиц ОАО "Ростелеком" оказывает им услуги связи.

ОАО "МТТ" направило в адрес ответчика письмо N 25-07/05 от 19.08.2010 с просьбой сообщить о причинах прохождения трафика по каналам ОАО "Ростелеком", указать дату изменения оператора дальней связи и исправить сложившуюся ситуацию (том 1 л. 69).

На обращение ОАО "МТТ" N 25-07/28 от 06.09.2010 ответчик в письме N 28-27/2587 от 15.09.2010 указал, что был выявлен технический сбой в работе аппаратуры связи ОАО "Уралсвязьинформ", в результате которого у абонентов непреднамеренно была изменена категория оконечного элемента сети связи и трафик временно ошибочно проходил через сеть ОАО "Ростелеком", проведены работы по устранению указанных причин (том 5 л. 75).

На обращение истца N 227 от 08.12.2011 ОАО "Ростелеком" сообщило в письме N 39-27/16919 от 28.12.2011, что по результатам проведенной проверки установлено, что у абонентов Князева Т.А., Копылова Т.М., Султанова Р.Р. и Олейникова В.А. изменен оператор дальней связи по причине сбоя на аппаратуре связи ОАО "Уралсвязьинформ", 27.12.2011 категория оператора дальней связи восстановлена, от остальных абонентов есть заявления о выборе ОАО "Ростелеком" в качестве оператора междугородной и международной связи (том 5 л. 65).

О системной ошибке (техническом сбое) и устранении причин сбоя сообщено в письмах ОАО "Ростелеком", направленных в адрес истца (том 5 л. 76-79, 89, 94, 98).

Утверждая, что ОАО "Ростелеком" незаконно изменило маршрутизацию телефонных звонков междугородней и/или международной связи, в связи с чем на стороне истца возникли убытки в виде упущенной выгоды, ОАО "МТТ" обратилось в суд с настоящим иском.

Согласно статье 2 Закона о связи оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии; услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о связи операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 18 Закона о связи).

Статья 46 Закона о связи обязывает операторов соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 ГК РФ).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ).

Возмещение упущенной выгоды является мерой ответственности, поэтому в предмет доказывания по такому требованию входит установление противоправности действий (бездействия) ответчика; наличия и размера убытков; причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Сведения по начислениям абонентам Ханты-Мансийского автономного округа-Югра (за период с июня 2010 года по сентябрь 2011 года) не подтверждают факт нарушения прав ОАО "МТТ" противоправными действиями ответчика; не свидетельствуют о совершении ответчиком действий, вследствие которых ОАО "МТТ" утратило возможность оказывать абонентам услуги дальней связи, поскольку не содержат такой информации; не доказывают наличие у истца убытков в виде упущенной выгоды.

Обращения граждан к истцу и обращения ОАО "МТТ" в адрес ОАО "Ростелеком", обозначенные выше, также не подтверждают совершение ответчиком указанных действий, поскольку не соответствуют принципу допустимости доказательств, предусмотренному статьей 68 АПК РФ.

Кроме того, указанные доказательства представлены в материалы дела в копиях, надлежащим образом не заверенных, что противоречит части 8 статьи 75 АПК РФ, в соответствии с которой письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Истец также не доказал, что им были приняты меры для получения выгоды и сделаны соответствующие к этому приготовления, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принадлежности истцу средств связи, используемых при оказании услуг связи по спорным абонентам.

Таким образом, ОАО "МТТ" в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано наличие оснований для применения к ОАО "Ростелеком" гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Требование об обязании ответчика направлять междугородные и международные звонки пользователей, заключивших договоры с истцом, на средства связи истца, также не подлежит удовлетворению, поскольку в материалы дела не представлено подтверждение наличия у истца, принадлежащих ему на законном праве, средств, с помощью которых он вправе оказывать услуги связи своим абонентам, как не доказан и факт незаконного переключение абонентов ОАО "МТТ" на обслуживание в ОАО "Ростелеком".

В подтверждение своих доводов истец ссылается на материалы расследований нарушений ответчиком антимонопольного законодательства, из которых следует, что ответчик был привлечён к административной ответственности за нарушение административного законодательства, связанные с незаконной маршрутизацией МГ/МН соединений не на средства истца, а на свои средства связи.

Вместе с тем, в материалы дела указанные доказательства не представлены.

Имеющиеся в материалах дела решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 25.07.2011 по делам N N 99, 1-03/11 и предписания NN 1, 2 от 25.07.2011 по делу N 99, допустимыми и достаточными доказательствами незаконной маршрутизации МГ/МН соединений абонентов Ханты-Мансийского автономного округа-Югра, выбравших в качестве оператора связи истца, на средства связи ОАО "Ростелеком", не являются.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ссылки истца на неправомерность отказа ОАО "Ростелеком" в предоставлении информации о количестве пользователей, которым ответчик незаконно оказывал услуги МГ/МН связи, об объёме трафика, и пользователях, выбравших истца в качестве оператора МГ/МН связи не основаны на нормах закона и договора, в связи с чем подлежат отклонению.

Ходатайство истца об истребовании доказательств у ответчика правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения как не отвечающее принципам распределения бремени доказывания обстоятельств, на которых основаны исковые требования в соответствии со статьей 65 АПК РФ.

Поскольку допустимые и достаточные доказательства незаконного изменения ответчиком маршрутизации телефонных звонков пользователей и несение убытков истцом в виде упущенной выгоды в связи действиями ответчика, в материалы дела не представлены, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку они основаны на предположениях и не могут быть положены в основу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13 декабря 2012 года по делу N А75-2365/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Т. А. Зиновьева