Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 07АП-8075/11

г. Томск

17 ноября 2011 г.

Дело N А67-3779/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дедковой И.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Киселев А.С. по доверенности от 18.08.2011 г. (по 31.12.2011 г.)

от заинтересованного лица: Лейба В.П. по доверенности 22.07.2011 г. (на 3 года); Трифонов В.В. по доверенности от 22.05.2010 г. (на 3 года);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по ЗАТО Северск Томской области на решение Арбитражного суда Томской области от 31 августа 2011 года по делу N А67-3779/2011 (судья Сенникова И.Н.)

по заявлению Отдела внутренних дел по городскому округу - ЗАТО Северск Томской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Сител" (ОГРН 1047000269326, ИНН 7017104850)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Отдел внутренних дел по городскому округу- ЗАТО Северск Томской области, судом апелляционной инстанции произведена замена стороны в порядке ст. 48 АПК РФ на Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по ЗАТО Северск Томской области (Приказ МВД России от 29.07.2011 г. N 224) (далее - Управление, заявитель, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сител" (далее - ООО "Сител", Общество, лиц, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ) по основаниям осуществления в арендуемом нежилом помещении развлекательного клуба "РусЛото" по адресу: г. Северск, пр. Коммунистический, 94 деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

Решением арбитражного суда Томской области от 31.08.2011 г. в удовлетворении заявления административного органа отказано по мотивам не представления доказательств, достоверно и бесспорно подтверждающих, что изъятое оборудование может быть квалифицировано как игровое, а осуществляемая Обществом деятельность подпадает под признаки организации азартных игр, а не лотереи, в связи с чем, не доказано событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ; истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Управление просит решение суда первой инстанции изменить в мотивировочной части относительно вывода о не подтверждении административным органом основания привлечения ООО "Сител" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за нарушение, зафиксированное в протоколе об административном правонарушении от 30 июня 2011 г.; считает, что деятельность общества связана с проведением азартных игр, что подтверждено объяснениями лиц, участвовавших в игре на игровом оборудовании при проведении проверки; возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств в купюроприемник и последующим их довнесением, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры (следует из видеозаписи от 12.05.2011 г., полученной в ходе проведения осмотра); из условий проведения лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит Отечества", утвержденных генеральным директором ООО "Консалтинговая фирма АМ", усматривается, что данная лотерея по способу ее проведения, таковой не является; также просит отменить в мотивировочной части решение относительно указания вины должностного лица (заявителя) или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Судебное разбирательство по делу рассмотрением откладывалось на 14.11.2011 г.

После отложения заинтересованным лицом представлен мотивированный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным Законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным Законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно пункта 1 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", лотерея - игра, которая осуществляется в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей по условиям лотереи. Договор между организатором лотереи и ее участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии со статьей 3 Закона "О лотереях" виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Бестиражной лотереей, является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до начала их распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (абзац 3 части 2 статьи 3 Закона "О лотереях").

Для того чтобы определить, является ли приобретенный лотерейный билет бестиражной лотереи выигрышным, в соответствии с частью 1 статьи 19 Закона "О лотереях" необходимо выявить нанесенные на игровое поле скрытые символы и надписи и сопоставить выявленную информацию с условиями розыгрыша призового фонда лотереи.

Из анализа указанных правовых норм следует, что участник бестиражной лотереи идентифицируется до проведения розыгрыша путем приобретения персонифицированного документа (лотерейного билета), который в момент производства (изготовления билета) определяется как выигрышный или невыигрышный.

Из материалов дела следует, что между ООО "Сител" (Оператор лотереи) и ООО "Консалтинговая фирма АМ" (Организатор лотереи) заключены договоры от 05.03.2010 N 01/10-С-О/40, N 02/10-С-О/40, N 03/10-С-О/40, в соответствии с которыми Оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению лотереи (пункт 2.1 договора) (т.2 л.д.93-144).

На указанные лотереи Организатором лотереи в установленном законом порядке получены Разрешения в Федеральной налоговой службе, со сроком действия с 23.07.2007 года по 22.07.2012 год (л.д. 83-85, т.2), лотереи включены в Государственный реестр всероссийских лотерей, что подтверждено соответствующими Выписками (л.д. 86-92, т.2); на каждый из видов названных лотерей Организатором лотереи разработаны письменные условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (л.д. 93-144, т.2).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Оператора лотереи, упомянутые выше Разрешения на проведение поименованных лотерей, выданные Организатору лотереи, были отозваны, аннулированы, либо их действие было приостановлено.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона "О лотереях", лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным Законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Аналогичная позиция изложена и в пункте 1 статьи 2 Закона "О лотереях".

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

В соответствии с пунктом 7.1 Условий проведения перечисленных выше видов лотерей (далее -Условия (л.д. 125, 143, т. 1, л.д.6 т.2)) лотерея основывается на принципе определенности выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средства за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда.

На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями.

Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон).

Из данных условий следует, что указанные лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником платы за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции, что соответствует положениям Федерального Закона "О лотереях" и соответствует понятию "бестиражной лотереи".

Пунктом 2 статьи 8 Закона "О лотереях" установлено, что условия лотереи утверждаются организатором лотереи и включают в себя, в том числе: наименование лотереи; указание на вид лотереи; описание концепции лотереи; права и обязанности участников лотереи; порядок информирования участников лотереи о правилах участия в лотерее и результатах розыгрыша призового фонда лотереи; порядок изготовления и реализации лотерейных билетов (порядок определения и регистрации лотерейных ставок); цены лотерейных билетов (размеры лотерейных ставок).

Пунктом 7.3 Условий установлено, что участие в лотерее начинается со вскрытия игрового окна в первом сегменте квитанции.

Пунктом 7.7 Условий предписано, что по требованию Участника вскрытие игровых окон в игровой зоне производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора прогресса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Указанное оборудование обеспечивает доступ к защищенной электронной базе Организатора, проводит сравнение квитанций Участника с информацией, содержащейся в электронной базе, и визуализируется процесс розыгрыша, сопоставляя данные с электронной базой.

Таким образом, при проведении бестиражной лотереи все выигрышные лотерейные билеты определены уже на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

И в данной части доводы ООО "Сител" о том, что числовые значения уже заложены в конкретную лотерейную квитанцию до начала розыгрыша, и при вскрытии участником розыгрыша первоначального и последующих сегментов игровой зоны под защитным слоем скрыты числовые значения, позволяющие при определенной комбинации (уже заложенных в лотерейной квитанции числовых значений) определить размер выигрыша участника, административным органом не опровергнуты.

Возбуждая дело об административном правонарушении, Управлением не изъята лотерейная квитанции, на основании которой участник участвовал в лотереи, не выявлены нанесенные на игровое поле скрытые символы и надписи и не сопоставлены со всеми сегментами, которые были изначально заложены в игровых окнах игровой зоны лотерейной квитанции до начала ее розыгрышем при изготовлении ООО "Инновационные лотерейные системы".

Кроме того, из материалов дела не следует, что Обществом были использованы игровые автоматы.

Согласно пункта 14 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Под игровым автоматом понимается игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое, использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

Так в протоколе осмотра от 12.05.2011 г. указано, что игровое оборудование представляет собой электронное устройство, находящееся внутри металлического корпуса черного цвета, снабженное центральным блоком управления с заложенной игровой программой, определяющей результат игры.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

Как правомерно указано судом первой инстанции, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что внутри аппаратно-программных комплексов, производства группы компаний "SmartGames", используемых ООО "Сител" и изъятых в ходе проверки, имеется устройство, которое случайным образом определяет выигрыш; оценка на предмет соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения, на основании которых можно было бы утверждать о наличии в оборудовании скрытых алгоритмов (в том числе, исходных текстов компьютерных программ, информационных массивов, узлов и агрегатов, недоступных для инспектирования и тестирования) административным органом не давалась.

Также не может быть принято во внимание то обстоятельство, что оборудование имеет купюроприемники, так как указанное не является квалифицирующим признаком при определении оборудования в качестве игрового либо лотерейного; а наличие купюроприемников (и отсутствие жестких дисков) могут иметь место, в том числе, на оборудовании не связанном ни с азартными играми, ни с проведением лотерей.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда, о том, что используемое Обществом оборудование не может быть признано игровым.

Ссылка административного органа на подтверждение факта вмененного Обществу административного правонарушения Обществу объяснениями лиц, присутствовавших при проверке, несостоятельна, поскольку наличие у указанных лиц специальных полномочий по разрешению вопроса об отнесении (либо не отнесении) данного оборудования к игровому, определению порядка и способа игры, выигрыша и управления данным оборудованием, административным органом не подтверждено; внешний осмотр и визуальное описание такого оборудования, не позволяют сделать однозначного вывода об установлении программы в техническом оборудовании, определяющей выигрыш в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри такого оборудования.

Таким образом, наличие в квитанции зашифрованной информации об игровой зоне квитанции, требующая выявления скрытых значений в ней содержащихся (п. 7.9 Условий), используемая для вскрытия файла из базы лотерейных квитанции, позволяющая формировать определенный учет предоставленных Участнику квитанций, их видов, полученных выигрышей и иную информацию не противоречит разделу 7 "Описание концепции лотереи" Условий проведения лотерей, является способом дополнительной фиксации информации о приобретенных участником квитанций, розыгрышах, их результатов.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о не доказанности административным органом организации ООО "Сител" азартных игр и как следствие, события вмененного административного правонарушения, соответствует материалам дела.

Выводы суда первой инстанции об истечении сроков давности привлечения к административной ответственности соответствуют положениям п.6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, ч.ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ; обстоятельствам дела, вменяемое ООО "Сител" административное правонарушение обнаружено административным органом в ходе проведения осмотра 12.05.2011, на момент рассмотрения арбитражным судом заявления о привлечении ООО "Сител" к административной ответственности (24.08.2011), трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый со дня обнаружения длящегося правонарушения, истек; не оспариваются подателем апелляционной жалобы.

Указание арбитражного суда на пропуск срока давности привлечения к административной ответственности вследствие действий заявителя, который, выявив факт правонарушения 12.05.2011, с заявлением в арбитражный суд обратился только 06.07.2011, не выполнив при этом в полном объеме требования АПК РФ, что послужило основанием для оставления заявления без движения (т. 4, л.д. 25-26), соблюдения судом установленного ч. 1 ст. 205 АПК РФ двухмесячного срока рассмотрения дела о привлечении лица к административной ответственности, (в удовлетворении заявления административного органа об ускорении рассмотрения дела председателем Арбитражного суда Томской области было отказано, определение (л.д.79, 80 т.4)), какие-либо действия со стороны Общества, направленные на затягивание процесса с целью истечения срока давности привлечения к ответственности, отсутствовали; не свидетельствует о нарушении судом абзаца 3 пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, поскольку судом не разрешался вопрос о наличии либо отсутствии вины должностного лица или работника, лица ( ООО "Сител"), привлекаемого к административной ответственности; в данном случае должностному лицу заявителя не вменяется совершение правонарушения.

Проанализировав условия лотерей, и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений сторон, судом первой инстанции правомерно не установлено нарушений заинтересованным лицом Федерального Закона "О лотереях".

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Арбитражным судом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 31 августа 2011 года по делу N А67-3779/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева Л.А.Колупаева