Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 08АП-1082/13

город Омск

05 апреля 2013 г.

Дело N А70-5127/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Кундос Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1082/2013) общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Тюмень" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 декабря 2012 года по делу N А70-5127/2012 (судья А. Н. Курындина), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Тюмень" (ОГРН 1077203049384, ИНН 7224036422) о взыскании 2 428 237 руб. 81 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Тюмень" - Александрова А.С. (паспорт; доверенность б/н от 25.03.2013, выдана на один год);

от общества с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройжилсервис" (далее - ООО "Стройжилсервис") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой-Тюмень" (далее - ООО "Элитстрой-Тюмень", ответчик) о взыскании 1 979 003 руб. 33 коп. стоимости работ, 449 233 руб. 76 коп. процентов за нарушение сроков оплаты выполненных работ по договору строительного подряда б/н от 10.05.2011, 99 829 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 16.11.2012 по делу N А70-5127/2012 произведено процессуальное правопреемство: ООО "Стройжилсервис" заменено его правопреемником обществом с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" (далее - ООО "СтройДорСервис", истец).

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования, уменьшив их на 99 829 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений (т.1 л.д.87).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 декабря 2012 года по делу N А70-5127/2012 заявленные требования удовлетворены частично: с ООО "Элитстрой-Тюмень" в пользу ООО "СтройДорСервис" взыскано 1 909 138 руб. стоимости работ, 433 374 руб. 35 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ответчика в пользу истца также взыскано 17 456 руб. 67 коп. расходов за проведение экспертизы, 33 900 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Обществу "Стройжилсервис" из федерального бюджета возвращено 499 руб. 15 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворения иска, ООО "Элитстрой-Тюмень" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

По мнению подателя жалобы, заключения основной и дополнительной экспертиз, проведение которых назначено судом первой инстанции, являются ненадлежащими доказательствами по делу.

Ответчик отмечает, что в заключениях отсутствуют выводы по проведенным исследованиям, а также отсутствуют ответы на некоторые вопросы суда. Не сделано выводов об объемах и стоимости невыполненных работ; по объемам выполненных работ приводится исследование, но соответствующие выводы, как того требует поставленный судом вопрос о наличии расхождений между фактически выполненными работами и согласованными в договоре, не сделаны; при ответе на вопрос о качестве работ по благоустройству земельного участка согласно требованиям договора и строительным нормам и правилам, эксперты не дают прямого утвердительного ответа. Выводы о качестве выполненных работ носят не достоверный, а вероятностный характер. Нет ответов на вопросы об устранимости недостатков в выполненных работах, какие работы для этого необходимо выполнить и их стоимость.

Учитывая это, ООО "Элитстрой-Тюмень" в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в назначении которой судом первой инстанции необоснованно отказано. В качестве оснований для этого указывает на отсутствие у экспертов соответствующей квалификации для проведения экспертизы; на то, что данные, полученные в ходе проведения экспертиза, являются недостоверными, носят вероятностный характер; по результатам экспертизы сделаны необоснованные выводы.

ООО "Элитстрой-Тюмень" утверждает, что из заключений основной и дополнительной экспертиз невозможно получить достоверных и полных сведений о качестве выполненных работ. Следовательно, качество работ, являющееся одним из ключевых признаков надлежащего исполнения договора подряда, судом первой инстанции не установлено.

К тому же, из представленных в материалы дела актов формы КС-2 следует, что часть работ, предъявляемых к оплате подрядчиком заказчику, является несогласованной в договоре. В экспертном заключении установлены дополнительные работы, которые не согласованы с заказчиком. К таким относятся: установка водопропускной трубы (83 795,51 руб.), установка знаков (39 168,22 руб.), устройство площадки (1 081 768 руб.). Суд первой инстанции при оценке требования оплаты заказчиком дополнительных работ должен был применить положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако этого не сделал, а, значит, необоснованно взыскал с ответчика стоимость таких работ.

ООО "СтройДорСервис" в поступившем в дело отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "СтройДорСервис", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явился. От общества поступило ходатайство о поведении судебного разбирательства в отсутствие представителя истца.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "СтройДорСервис".

Представитель ООО "Элитстрой-Тюмень" в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно доводам апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Также поддержал заявленное ранее ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы отказано по приведенным ниже основаниям.

С учётом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание то, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объёме не поступило, суд апелляционной инстанции не проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа в удовлетворении иска (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "СтройДорСервис" (подрядчик, предшественник истца) и ООО "Элитстрой-Тюмень" (заказчик) заключен договор строительного подряда б/н от 10.05.2011 (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязался выполнить собственными силами из собственных материалов следующие виды работ по благоустройству земельного участка Производственного комплекса по утилизации промышленных и медицинских отходов заказчика по адресу: г. Тюмень, 9-й километр Велижанского тракта: - устройство водоотводного канала протяженностью 140 м, - вертикальная планировка 11 552 м2, - устройство проездов протяженностью 423 м.п., площадок 324 м2, согласно техническому заданию (приложение N 1 к договору), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную договором цену.

На основании пункта 1.2 договора указанный в пункте 1.1 договора объем работ является приблизительным и подлежит уточнению по их окончанию на основании актов КС-2 и справок КС-3 для осуществления окончательных расчетов с подрядчиком.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора предварительная общая стоимость выполняемых подрядчиком работ определяется сводкой затрат (приложение N 2) и локальным сметным расчетом (приложение N 3). Стоимость отдельных видов работ составляет: устройство водоотводного канала: 35 325 руб. 71 коп., в т.ч. НДС; вертикальная планировка: 130 265 руб. 57 коп., в т.ч. НДС; устройство проездов щебеночных: 1 100 руб\м2, в т.ч. НДС; устройство проездов из плит дорожных (без стоимости плиты): 371 руб. 35 коп.\м2, в т.ч. НДС.

Сторонами 18.05.2011 подписано дополнительное соглашение N 1 к договору (т.1, л.д.40), которым внесены изменения по конструкции дорожной одежды: увеличение толщины подстилающего слоя основания из песка т. 42 см. под устройство проездов; внесены изменения по стоимости отдельных видов работ в пункте 2.1 договора: устройство проездов щебеночных: 1262,42 руб/м2, в т.ч. НДС; устройство проездов из плит дорожных (без стоимости плиты): 681,12 руб/м2, в т.ч. НДС. В пункте 3 соглашения указано, что неотъемлемой частью договора являются: локальный сметный расчет 3/1 (приложение N 1-1 к дополнительному соглашению N 1 от 18.05.2011) и локальный сметный расчет 4/1 (приложение N 1-2 к дополнительному соглашению N 1 от 18.05.2011).

Восемнадцатого мая 2011 года подписан акт по устройству песчаного основания (т.1 л.д.38), согласно которому стороны пришли к согласию о необходимости изменения конструкции дорожной одежды и выполнения дополнительных работ по устройству песчаного основания с увеличением толщины песка до 42 см под проезды на объекте.

В пункте 2.2 договора указано, что стоимость работ может быть изменена в случае фактического увеличения или уменьшения себестоимости соответствующей единицы измерения выполняемых подрядчиком работ при условии предварительного согласования такого изменения. Если стоимость дополнительных работ, не предусмотренных первоначальной сметой и согласованных с заказчиком, превысит 10 % от указанной в пункте 2.1 цены договора, стороны обязаны согласовать дополнительную смету, представленную подрядчиком.

Пунктами 2.4 и 2.5 договора определено, что авансовый платеж по настоящему договору составляет 600 000 руб., в т.ч. НДС. Окончательный расчет заказчика с подрядчиком за принятые работы производятся в течение 10 дней с момента подписания сторонами актов и справок (форма КС-2, КС-3) с учетом ранее произведенного авансирования.

На основании пункта 4.1 договора подрядчик не позднее 3 рабочих дней со дня окончания работ представляет заказчику акты и справки по форме КС-2 и КС-3 с приложением документов, подтверждающих фактическое выполнение работ (акты на скрытые работы и т.д.).

Третьего октября 2011 года сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ от 03.10.2011 N 1, N 2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 03.10.2011 N 1 на сумму 2 579 003 руб. 33 коп. (т. 1, л.д. 11-17).

Заказчиком во исполнение пункта 2.4 договора перечислен подрядчику авансовый платеж в размере 600 000 руб., что сторонами не спаривается.

Оставшаяся оплата заказчиком не произведена, в результате чего, образовался долг в размере 1 1979 003 руб. 33 коп., требование об уплате которого направлено в адрес ответчика в претензии исх. N 5 от 24.01.2012, исх. N 21 от 23.03.2012 (т.1 л.д.19-20).

Непогашение заказчиком задолженности явилось основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает иск подлежащим удовлетворению в части 1 909 138 руб. стоимости работ и 433 374 руб. 35 коп. неустойки.

В пункте 2 статьи 307 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) указано, что обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" также следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в подтверждение факта выполнения работ и принятия их заказчиком ссылается на подписанные в двустороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 03.10.2011 N 1, N 2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 03.10.2011 N 1 на сумму 2 579 003 руб. 33 коп.

Однако ответчиком заявлены возражения по качеству работ (толщина оснований, используемых при благоустройстве земельного участка, не соответствует согласованной сторонами смете). К тому же, общество указало на то, что к оплате предъявлен дополнительный объем работ, не согласованный с заказчиком.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ в случае, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Вместе с тем, согласно позиции, приведенной в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, а затем и дополнительная, однако ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, в назначении которой, по мнению ответчика, судом первой инстанции необоснованно отказано.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

При разрешении ходатайства ответчика о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из положений статьи 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Довод подателя жалобы об отсутствии у экспертов соответствующей квалификации для проведения экспертизы признается несостоятельным ввиду того, что кандидатуры экспертов утверждены судом первой инстанции на основании документов, подтверждающих их квалификацию (т.1 л.д.108-114), путем обсуждение кандидатур в присутствии представителей как истца, так и ответчика. При этом от последнего отвод экспертам в порядке статей 21, 23 АПК РФ заявлен не был. Ввиду чего, ООО "Элитстрой-Тюмень" невправе ссылаться при оценке заключения данных экспертом на отсутствие у таковых необходимой квалификации.

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что представитель ООО "Элитстрой-Тюмень" не присутствовал при производстве замеров бурением установкой УБШМ, что подвергает сомнению замеры экспертов, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В определении суда о назначении судебной экспертиза от 23.08.2012, действительно, приведена ссылка на статью 83 АПК РФ, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, а также эксперту предложено известить стороны о месте и времени проведения экспертиза, однако невыполнение экспертным учреждением данного требования не является тем обстоятельством, которое предусматривает проведение повторной экспертизы.

Основанием для назначения повторной экспертиза в силу части 2 статьи 87 АПК РФ признано наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Противоречий в выводах экспертов судом апелляционной инстанции не усматривается. В представленных судебных экспертных заключениях даны полные и достаточно ясные ответы на поставленные судом вопросы, исключающие двоякое толкование.

Сомнения же ответчика, основанные на выводах, приведенных в заключении, составленном экспертом Бюро независимых экспертиз "Артель" (т.2 л.д. 126-144), не могут считаться обоснованными, поскольку данная организация не является учреждением, имеющим полномочия давать оценку действиям экспертного учреждения, имеющего все необходимые документы для осуществления и экспертной деятельности. У суда отсутствуют какие-либо основания отдавать предпочтение выводам одной организации, дающим оценку деятельности другой организации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, считает ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы не подлежащим удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Определением суда от 23.08.2012 по настоящему делу назначена экспертиза в целях определения объема и качества выполненных истцом работ по договору б/н от 10.05.2011. В материалы дела экспертным учреждением ООО "Геострой" 20.09.2012 представлено заключение строительно-технической судебной экспертизы (т.2, л.д.1-93).

С учетом того, что для проведения судебной экспертизы не были в полном объеме направлены необходимые материалы, а также в целях выяснения дополнительных моментов, судом первой инстанции определением от 16.11.2012 назначена дополнительная экспертиза по делу. Четвертого декабря 2012 года ООО "Геострой" представлено заключение дополнительной судебной экспертизы (т.3, л.д. 100-150). Однако ответчик в судебном заседании 11.12.2012 поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Оценив заключение строительно-технической судебной экспертизы от 20.09.2012 и заключение дополнительной судебной экспертизы от 04.12.2012, выполненные ООО "Геострой", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они соответствует требованиям, предъявляемым законом к такого рода доказательствам законом. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям.

Из заключения от 20.09.2012 следует, что площадка и проезжая часть из щебеночного покрытия, а также покрытия из железобетонных плит находятся в удовлетворительном состоянии; согласно заключению дополнительной судебной экспертизы от 04.12.2012 - стоимость фактически выполненных работ подрядчиком в соответствии с утвержденным сторонами локальным сметным расчетом составила 1 303 406 руб., а стоимость фактически выполненных работ подрядчиком не входящих в локальный сметный расчет, но входящий в утвержденный сторонами акт на выполненные работы, составила 1 205 732 руб. (общая сумма фактически выполненных работ составляет 2 509 138 руб.).

То есть, экспертами подтверждено удовлетворительное качество спорных выполненных подрядчиком работ, а также установлен объем фактически выполненных истцом работ, не указанный в локальном сметном расчете, утвержденном сторонами.

В силу пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Вместе с тем, в пункте 1.2 договора указано, что объем работ, определенный сторонами в договоре является на основании пункта 1.2 договора приблизительным и подлежит уточнению по их окончанию на основании актов КС-2 и справок КС-3 для осуществления окончательных расчетов с подрядчиком.

Соответствующие акты, содержащие указание на иные работы, не согласованные в договоре, заказчиком подписаны без замечаний, к тому же, объект (с дополнительными работами) эксплуатируются ответчиком уже в течение года, что свидетельствует о потребительской ценности работ.

Судом первой инстанции верно указано, что перечисленные в актах о приемке выполненных работ от 03.10.2011 N 1, N 2 работ не являются дополнительными по отношению к названным в договоре. Анализ этих актов и заключений экспертиз позволяет сделать вывод, что работы по устройству площадки и стоянки, монтажу водопропускных труб, установке дорожных знаков являются самостоятельным объектом строительства. В связи с чем, нормы пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ применению не подлежат.

При названных обстоятельствах очевидно, что между истцом и ответчиком фактически сложились подрядные отношения, в рамках которых первое приняло выполненные последним работы в полном объеме без замечаний по качеству, что, в свою очередь, свидетельствует о потребительской ценности этих работ для учреждения.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В силу пункта 1 статьи 1102 и пункта 1 статьи 1105 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Таким образом, в отсутствие заключенного договора при сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях неуплата ответчиком стоимости принятых работ привела к его неосновательному обогащению за счет выполнившего работы истца.

Принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При таких обстоятельствах, принимая во внимание результаты проведенных по делу экспертиз, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных работ в размере 1 909 138 руб. (2 509 138 руб. - 600 000 руб.).

В связи с уменьшением подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца суммы задолженности за фактически выполненные работы, судом первой инстанции произведен расчет неустойки, определенный истцом на основании пункта 12.2 договора, в соответствии с которым в случае нарушения сроков оплаты, заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки. Сумма неустойки составила 433 374 руб. 35 коп. (1 909 138 * 0,1% * 227/100).

Неустойка является одни из способов обеспечения исполнения обязательств (статья 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных работ установлен в ходе судебного разбирательства, а произведенный судом первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и условиям договора, то решение суда первой инстанции в части неустойки является верным.

Судебные расходы на оплату судебной экспертиза распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями статье 106, 107, 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 18 декабря 2012 года по делу N А70-5127/2012 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "Элитстрой-Тюмень" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 декабря 2012 года по делу N А70-5127/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева