Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 08АП-301/13

город Омск

08 апреля 2013 г.

Дело N А70-2612/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-301/2013) общества с ограниченной ответственностью "Снабтел" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 декабря 2012 по делу N А70-2612/2012 (судья Щанкина А.В.) по иску общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403) к обществу с ограниченной ответственностью "Снабтел" (ОГРН 1027200777988, ИНН 7203126227) о взыскании 375 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Снабтел" - Казарина Н.М., доверенность б/н от 01.02.2013, сроком действия до 01.02.2014;

от общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" - не явился, извещена,

установил:

Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее - РАО) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Снабтел" (далее - ООО "Снабтел") о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 375 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13 декабря 2012 по делу N А70-2612/2012 исковые требования удовлетворены. С ООО "Снабтел" в пользу общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" взыскано 375 000 руб. компенсации за нарушение исключительного авторского права на произведение, а также 10 500 руб. государственной пошлины и 700 руб. судебных издержек. С ООО "Снабтел" в пользу ООО НПО "Эксперт Союз" взысканы расходы за проведение экспертизы в размере 54 500 руб. ООО "Снабтел" из федерального бюджета возвращены ошибочно перечисленные платежным поручением от 29.10.2012 N 2313 денежные средства в размере 54 500 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Снабтел" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе ответчик оспаривает доказательственную силу акта контрольного прослушивания от 06.10.2011. Доверенность представителя Санникова Э.А., реквизиты которой указаны в акте, не представлена, номер и дата распоряжения полномочного представителя РАО в Уральском федеральном округе в акте отсутствуют, на присутствие свидетелей не указано. Как полагает податель жалобы, сумма взысканной судом первой инстанции компенсации - 375 000 руб. завышена. Правонарушение совершено единожды, после претензии истца воспроизведение спорных музыкальных произведений прекращено. Ответчик также указывает на несоответствие даты проведения контрольного прослушивания (06.10.2011) дате, установленной фоноскопической экспертизой (13.10.2011). Оригинал диска и видеозаписи для сравнения представлены не были. Кроме того, суд первой инстанции необоснованно взыскал с ответчика 30 000 руб. компенсации за музыкальное произведение Je t'aime, хотя экспертиза в отношении этого произведения проведена не была. Также суд первой инстанции неправомерно освободил истца от обязанности доказывать наличие спорных музыкальных произведений в Реестре произведений под авторским надзором РАО. В сети Интернет ответчиком получены сведения о том, что под авторским надзором находятся 3 из 5 спорных произведений.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу РАО указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции РАО своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещена надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Снабтел" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 06.10.2011 в помещении кафе "Ной", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, д. 52/1, 2 этаж, принадлежащего ООО "Снабтел", было осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО:

- "Ничего не жаль", музыка и текст Денис Васильевич Майданов;

- "You my heart" ("Ты мое сердце"), музыка и текст: Afanasieff Walter N (Афанасьефф Волтер Н), композитор Vlemincks Eric (Влеминкс Эрик), автор текста Bettis John (Беттис Джон), автор текста Crokaert Lara Sophie Katy (Крокарт Лара Софии Кэти);

- "I am who I am" ("Я есть я "), музыка и текст: Vlemincks Eric (Влеминкс Эрик), музыка и текст Crokaert Lara Sophie Katy (Крокарт Лара Софии Кэти), музыка и текст Sturken Carl Allen (Стуркен Кал Ален), музыка и текст Rogers Evan A (Роджерс Эван);

- "Ne lui parles plus d*elle" ("Не говори больше о ней"), музыка и текст: Lalanne Jean Felix (Лаланн Жан Феликс), музыка и текст Grokaert Sophie Katy (Крокарт Лара Софии Кэти);

- "Spending my time" ("Проводя свое время"), музыка и текст: Gessle Per Hakan (Гессле Пер Хакан), Persson Mats Arne (Персон Матс Арне);

- "Je t'aime ("Я люблю тебя"), композитор Vlemincks Eric (Влеминкс Эрик), автор текста - Grokaert Sophie Katy(Крокарт Лара Софии Кэти).

В подтверждение факта исполнения указанных музыкальных произведений истцом представлена аудиовидеозапись исполнения музыкальных произведений в помещении кафе "Ной" (л.д. 56, т. 2), кассовый чек N 4955 от 06.10.2011 (л.д. 17, т. 1), акт контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации от 06.10.2011 (л.д.16, т. 1), акт просмотра видеозаписи, контрольного прослушивания и идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям от 17.10.2011 (л.д.17, т. 1).

РАО, считая, что подобное публичное исполнение нарушает исключительные права автора произведения и иных правообладателей на использование произведений, обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования в полном объеме, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) музыкальные произведения с текстом и без текста являются объектом авторских прав.

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведения в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Исключительные имущественные авторские права на музыкальное произведение, в том числе на право публичное исполнение произведения, принадлежат автору произведения и могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору (статьи 1285 и 1286 ГК РФ).

В подпункте 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ указано, что, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, использованием произведения, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами.

Согласно статье 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Отклоняя доводы ответчика о том, что истцом не предоставлены доказательства принадлежности прав на музыкальные произведения и доказательства наличия заключенных договоров с правообладателями, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Пунктом 3 статьи 1244 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления, указанных в пункте 1 названной статьи, может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009, а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.2009 N 9132/2009 по делу NА07-10428/2008, организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании части 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По смыслу части 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей. При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу части 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

В соответствии с приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008 N 16 и свидетельством о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 24.12.2008 N РОК-01/08 организация РАО является аккредитованной организацией в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

Таким образом, организация РАО осуществляет свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, включающего всех правообладателей соответствующей сферы. В репертуар организации РАО вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, кроме произведений специально исключенных из репертуара организации по коллективному правлению.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 04.12.2012 N 11277/12 по делу N А40-74258/11-51-639.

В соответствии со статьями 1231, 1256 ГК РФ произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами.

С 27 мая 1973 года Российская Федерация является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 года, а с 13.03.1995 - Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года.

Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем те которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (статья 7 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут представлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам.

Учитывая изложенное, действие государственной аккредитации РАО распространяется как на произведения российских авторов, так и на произведения иностранных авторов.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 1244 ГК РФ информация об объектах авторского права, исключенных их управления РАО, размещается в общедоступной информационной системе.

Поскольку ни одно из шести спорных музыкальных произведений, идентифицированных в ходе расшифровки акта контрольного прослушивания от 06.10.2011, не внесены в размещенные на официальном сайте РАО по адресу: http://rao.ru списки исключенных произведений (раздел "Правообладателям" подраздел "Информация"), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что РАО обладает полномочиями по защите авторских прав указанных музыкальных произведений путем обращения в суд с настоящим иском.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Как указывалось выше, в подтверждение факта исполнения спорных музыкальных произведений истцом представлена аудиовидеозапись исполнения музыкальных произведений в помещении кафе "Ной" (л.д. 56, т. 2), кассовый чек N 4955 от 06.10.2011 (л.д. 17, т. 1), акт контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации от 06.10.2011 (л.д.16, т. 1), акт просмотра видеозаписи, контрольного прослушивания и идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям от 17.10.2011 (л.д.17, т. 1).

Акт контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации от 06.10.2011 составлен представителем РАО Санниковым Э.А., действующим на основании доверенности N 220 от 20.01.2011.

Оспаривая доказательственную силу акта, ответчик указывает, что доверенность представителя Санникова Э.А., реквизиты которой указаны в акте, не представлена, номер и дата распоряжения полномочного представителя РАО в Уральском федеральном округе в акте отсутствуют, на присутствие свидетелей не указано.

Оценив содержание акта, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленный истцом акт от 06.10.2011 не противоречит требованиям статей 64, 67 - 68, 75 - 76 АПК РФ, является допустимым и относимым доказательством.

Ссылаясь на несоответствие акта от 06.10.2011, в том числе по причине его составления без участия ООО "Снабтел" и (или) иных лиц, ответчик не указал, какие нормы права были нарушены истцом при составлении акта. Содержащиеся в акте сведения ответчика допустимыми доказательствами не опроверг. В порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации доказательств не заявил.

Отсутствие в материалах дела доверенности представителя, осуществившего контрольное прослушивание, равно как и распоряжения полномочного представителя РАО в Уральском федеральном округе, не является основанием для выводов о составлении акта неуполномоченным лицом.

Из содержания кассового чека N 4955 от 06.10.2011 (л.д. 17) судом установлено юридическое лицо, ответственное за осуществление публичного исполнения музыкальных произведений 06.10.2012 в помещении кафе "Ной" - ООО "Снабтел", в связи с чем довод ответчика об отсутствии в чеке сведений, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, отклонен.

Определением суда от 08.06.2012 по ходатайству ответчика по настоящему делу назначена фоноскопическая экспертиза, проведение экспертизы поручено ООО НПО "Эксперт Союз" (г. Н.Новгород, ул. Студеная, д.58).

На разрешение эксперта судом с учетом ходатайства ответчика (т. 1, л.д. 5-57) поставлены следующие вопросы:

- имеются ли на представленной видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R80 с надписью Снабтел "Тюмень" в файле "ной.avi" отрывки музыкальных произведений: Ничего не жаль - музыка и текст Денис Майданов; You my heart - музыка и текст: Afanasieff Walter N, Vlemincks Eric, I am who I am - музыка и текст: Vlemincks Eric, Sturken Carl Allen, Rogers Evan A; Ne lui parles plus d*elle, музыка и текст: Lalanne Jean Felix, Grokaert Sophie Katy; Spending my time, музыка и текст: Gessle Per Hakan, Persson Mats Arne; Je t*aime, музыка и текст: Vlemincks Eric, Grokaert Sophie Katy?;

- имеются ли признаки монтажа и/или других изменений, внесенных в процессе записи или по ее окончании в предоставленной видеофонограмме? Если да, то какие и могли ли они повлиять на аутентичность записи?

- какова степень соответствия фонограммы реально происходившему событию?

- какова дата видеофонограммы?

При этом в распоряжение эксперта были предоставлены компакт-диск формата CD-R80 с надписью Снабтел "Тюмень" в файле "ной.avi" (л.д. 56, т. 2), а также CD - диск с музыкальными произведениями: Ничего не жаль - музыка и текст Денис Майданов; You my heart - музыка и текст: Afanasieff Walter N, Vlemincks Eric, I am who I am - музыка и текст: Vlemincks Eric, Sturken Carl Allen, Rogers Evan A; Ne lui parles plus d*elle - музыка и текст: Lalanne Jean Felix, Grokaert Sophie Katy; Spending my time - музыка и текст: Gessle Per Hakan, Persson Mats Arne (л.д. 55, т. 2).

В материалы дела предоставлено экспертное заключение N 21 ФЭ-12 от 26.11.2012, в котором экспертом сделаны следующие выводы:

1) На представленной видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R (серийный номер: "164 38МА 59738") в файле ной.avi", имеются отрывки музыкальных произведений: Ничего не жаль - музыка и текст: "Денис Майданов"; You my heart-музыка и текст: Afanasieff Walter N, Vlemincks Eric; I am who I am - музыка и текст: Vlemincks Eric, Sturken Carl Allen, Rogers Evan; Ne lui parles plus d*elle - музыка и текст: Lalanne Jean Felix, Grokaert Sophie Katy; Spending my time - музыка и текст: Gessle Per Hakan, Persson Mats Arne.

Вопрос о наличии на представленной видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R (серийный номер: "164 38МА 59738") в файле "ной.avi", музыкального произведения Jet*aime (музыка и текст: Vlemincks Егic, Grokaert Sophie Katy) не решался по причине отсутствия сравнительного материала.

2) В представленной на экспертное исследование видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R (серийный номер: "164 38МА 59738") в файле "ной.avi", имеются признаки монтажа на временном интервале с 29 мин. 59,79 сек. по 29 мин. 59,85 сек. от начала воспроизведения записи.

3) Информация, имеющаяся на представленной видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R (серийный номер: "164 38МА I 59738") в файле "ной-avi", является аутентичной (достоверной).

4) Дата создания файла "ной-avi", зафиксированного на рабочем слое компакт-диска формата CD-R (серийный номер: "164 38МА 59738"), (воспроизведения на конкретном машинном носителе): 13 октября 2011 года, 20:04:14 (л.д. 1-53, т. 2).

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертных заключениях по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от истца не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Довод ответчика о том, что видеофонограмма не отвечает признакам допустимости и достоверности доказательств, получена с нарушением законодательства, поскольку по заключению фоноскопической экспертизы видеофонограмма "контрольного прослушивания" имеет "признаки монтажа", верно отклонены судом первой инстанции.

Действительно, в заключении эксперта N 21 ФЭ-12 от 26.11.2012 сделан вывод о том, что на представленной видеофонограмме имеются признаки монтажа на временном интервале с 29 мин. 59,79 сек по 29 мин. 59,85 сек., то есть 0,6 секунды.

При этом экспертом в описательной части экспертизы отмечено, что в районе указанной временной отметки - 29 мин. 59 сек - до и после - аудитивно установлено, что звучит одно и то же музыкальное произведение; устройство видеозаписи на кадрах N 53939 и N 53940 находится в непосредственной близости от человека, производящего съемку; устройство видеозаписи до и после временной отметки 29 мин. 59 сек. находилось в одном и том же помещении (стр. 42 заключения, л.д. 44, т. 2).

В заключении экспертом также указано, что аудиовизуальное исследование исходной видеофонограммы не выявило нарушений взаимосвязи (взаимообусловленности) зрительных и слуховых образов, видео- и звукоряда, имеется синхронность изображений и прослушиваемых явлений акустической обстановки (стр. 44 заключения, л.д. 46, т. 2); акустическим событиям на фонограмме соответствуют события на фонограмме, а аудиовизуальный анализ показал, что на видеофонограмме звуковой ряд соответствует видеоряду по времени (стр. 45 заключения, л.д. 47, т. 2).

Как пояснил представитель истца в суде первой инстанции, имеющиеся признаки монтажа на видеофонограмме обусловлены техническими особенностями устройства записи - видеокамеры Panasonic НМ-ТА1, которая производит запись только в течение 30 минут; по истечении указанного времени для продолжения записи её нужно выключить и включить заново, на указанное действие приходится временной промежуток менее 1 сек.

Таким образом, поскольку экспертом при исследовании видеофонограммы, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R, не выявлены существенные искажения, установлена аутентичность записи, наличие признаков монтажа на временном интервале с 29 мин. 59,79 сек по 29 мин. 59,85 сек. (менее 1 секунды) в отсутствие иных относимых и допустимых доказательств не может быть положено в основу вывода суда о недостоверности записанной на видеофонограмме информации.

То обстоятельство, что контрольное прослушивание зафиксировано на цифровом носителе, что, по мнению ответчика, не исключает возможность монтажа записи, в отсутствие в материалах дела допустимых доказательства монтажа, влияющих на сделанные экспертом выводы, не исключало осуществление аудиоидентификации по указанной записи.

Довод ответчика о том, что видеофонограмма не отвечает признакам допустимости и достоверности доказательств, поскольку дата создания файла контрольного прослушивания - 13.10.2011 не соответствует дате контрольного прослушивания - 06.10.2012, отклонен судом первой инстанции и не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В заключении эксперта установлено, что датой создания видеофайла "ной.avi" на рабочем слое компакт-диска (воспроизведения на конкретном носителе) является 13.10.2011 (в 20:04:14).

Как пояснил сам истец, на данном конкретном носителе (рабочем слое исследуемого компакт-диска) файл записан представителем РАО Санниковым Э.А. именно 13.10.2011 на основании поручения от 10.10.2011.

Из содержания указанного поручения следует, что представителю РАО Санникову Э.А. поручено произвести перенос видеозаписи контрольного прослушивания, проведенного 06 октября 2011 года в помещении кафе "Ной" по адресу: город Тюмень, улица Ленина, д. 52/1, 2 этаж, с записывающего устройства на носители в количестве трех экземпляров, со сроком для исполнения поручения - до 14.10.2011.

Кроме того, в материалы дела предоставлен акт переноса информации с записывающего устройства на носитель от 13.10.2011, из содержания которого следует, что представитель РАО Санников Э.А. 13.10.2011 произвел перенос информации видеозаписи контрольного прослушивания, проведенного 06 октября 2011 года в помещении кафе "Ной", находящегося по адресу: город Тюмень, улица Ленина, д. 52/1, 2 этаж, с записывающего устройства Panasonic hm-tal на носители CD-R с номерами: 16438МА59738, 16438МА59739, 16438МА59742; время начала переноса информации на носители - 13 октября 2011 года 20 часов 01 минута, время окончания переноса информации на носители - 13 октября 2011 года 20 часов 16 минут.

Таким образом, предоставленными в материалы дела документами подтверждено, что видеофонограмма, представленная на исследование эксперту, является копией файла, записанного 13.10.2011 на CD-R с номером 16438МА59738.

При этом, суд первой инстанции верно указал, что предоставление истцом в материалы дела компакт-диска с видеофонограммой, записанной на рабочем столе в виде файла, изначально предполагало, что указанный файл является копией, перенесенной с какого-либо первичного источника (записывающего устройства).

При назначении фоноскопической экспертизы, вопрос об аутентичности подлинника видеофонограммы ответчик для постановки эксперту не предлагал (ходатайство ответчика о назначении экспертизы, т. 1, л.д. 56-57).

Высказывая сомнения в подлинности предоставленной видеофонограммы, ходатайства о проведении судебной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ ответчик в суде первой инстанции не заявил. Соответствующего ходатайства на основании части 3 статьи 268 АПК РФ суду апелляционной инстанции также не представил.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что дата создания копии исследованного файла 13.10.2011 не опровергает факта создания первичной записи видеофонограммы 06.10.2011 в помещении кафе "Ной".

Довод ответчика об отсутствии даты записи на предоставленной аудиовидеозаписи суд не принимает, поскольку дата записи - 06.10.2011 озвучена представителем РАО, проводившим аудиовидеозапись факта исполнения музыкальных произведений, и это установлено при непосредственном аудиовизуальном воспроизведении судом спорной видеофонограммы.

С учетом выводов экспертного заключения о наличии на видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R в файле "ной.avi", отрывков спорных музыкальных произведений и об аутентичности информации на видеофонограмме, экспертное заключение является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что вопрос о наличии на представленной видеофонограмме, зафиксированной на рабочем слое компакт-диска формата CD-R (серийный номер: "164 38МА 59738") в файле "ной.avi", музыкального произведения Jet*aime (музыка и текст: Vlemincks Егic, Grokaert Sophie Katy) экспертом не решался по причине отсутствия сравнительного материала, на что прямо указано в экспертном заключении.

Однако указанное обстоятельство, вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, не свидетельствует о том, что факт публичного исполнения указанного произведения в кафе "Ной" 06.10.2011 не доказан.

В целях определения записанных на цифровом видеофайле произведений (цифровой видеофайл "ной.avi", видеозапись контрольного прослушивания, произведенного 06.10.2011 в кафе "Ной") РАО заключило договор с Филатовым А.Н. (договор от 14.10.2011). По результатам исполнения договора составлен акт просмотра видеозаписи и произведена идентификация зафиксированных произведений по названиям и исполнителям.

Из представленного в материалы дела диплома НТ-1 N 415798 и трудовой книжки Филатова А.Н. следует, что указанное лицо обладает специальными познаниями, позволяющими ему произвести идентификацию музыкальных произведений.

Филатовым А.Н. спорное музыкальное произведение идентифицировано как Jet*aime (музыка и текст: Vlemincks Егic, Grokaert Sophie Katy).

Кроме того, музыкальное произведение Jet*aime (музыка и текст: Vlemincks Егic, Grokaert Sophie Katy) является широкоизвестным.

Из видеозаписи контрольного прослушивания, судом апелляционной инстанции установлено, что в кафе "Ной" публичное исполнение указанного музыкального произведения производилось (0:31:35).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что вопрос о публичном исполнении музыкального произведения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Со своей стороны, данного обстоятельства ответчик не опроверг. Сведений о том, что в указанный временной промежуток видеозаписи фактически производилось публичное исполнение другого музыкального произведения, на использование которого у него имелись права, ответчиком не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным факт публичного исполнения 06.10.2011 в помещении кафе "Ной", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, д. 52/1, 2 этаж, принадлежащего ООО "Снабтел", следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО:

- "Ничего не жаль", музыка и текст Денис Васильевич Майданов;

- "You my heart" ("Ты мое сердце")- музыка и текст: Afanasieff Walter N (Афанасьефф Волтер Н), композитор Vlemincks Eric (Влеминкс Эрик), автор текста Bettis John (Беттис Джон), автор текста Crokaert Lara Sophie Katy (Крокарт Лара Софии Кэти);

- "I am who I am" ("Я есть я ")- музыка и текст: Vlemincks Eric (Влеминкс Эрик), музыка и текст Crokaert Lara Sophie Katy (Крокарт Лара Софии Кэти), музыка и текст Sturken Carl Allen (Стуркен Кал Ален), музыка и текст Rogers Evan A (Роджерс Эван);

- "Ne lui parles plus d*elle" ("Не говори больше о ней") музыка и текст: Lalanne Jean Felix (Лаланн Жан Феликс), музыка и текст Grokaert Sophie Katy(Крокарт Лара Софии Кэти);

- "Spending my time" ("Проводя свое время") - музыка и текст: Gessle Per Hakan (Гессле Пер Хакан), Persson Mats Arne (Персон Матс Арне);

- "Je t aime ("Я люблю тебя") композитор Vlemincks Eric (Влеминкс Эрик), автор текста - Grokaert Sophie Katy(Крокарт Лара Софии Кэти).

Доказательства наличия лицензионного договора с правообладателями ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, факт нарушения ответчиком исключительных прав доказан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права, к которым относится и авторское право, защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 375 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на произведение.

Расчет компенсации произведен истцом исходя из расчета - 15 000 руб. за каждое нарушенное право автора как музыки, так и текста (всего 25 нарушений); исходя из постановления Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011 (л.д. 38, т. 1), в котором установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение, а именно: при использовании произведения, имеющего более двух авторов, компенсация за нарушение исключительного права составляет 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей для каждого автора произведения, при использовании произведения, имеющего двух авторов, - 30 000 руб. за произведение, а при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст произведения созданы одним автором, - 30 000 руб. за произведение.

Поскольку факт нарушения ответчиком исключительных прав на музыкальные произведения доказан, требование о взыскании компенсации РАО заявило правомерно.

В пунктах 43.2 и 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Исходя из того, что факт незаконного публичного исполнения подтвержден материалами дела, руководствуясь принципом справедливости и соразмерности совершенного правонарушения наступившим последствиям, суд первой инстанции посчитал подлежащей взысканию компенсацию в размере 15 000 руб. за каждое нарушенное право автора музыки и текста, всего в общем размере 375 000 руб.

В апелляционной жалобе ООО "Снабтел" указывает, что сумма взысканной судом первой инстанции компенсации - 375 000 руб. завышена. Правонарушение совершено единожды, после претензии истца воспроизведение спорных музыкальных произведений прекращено.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Позиция ответчика, оспаривающего размер взысканной судом первой инстанции компенсации, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

Сведений о том, какой размер компенсации, по мнению ответчика, соразмерен допущенному нарушению, материалы дела не содержат. Оснований для взыскания компенсации исходя из минимального размера не установлено.

Размер компенсации определен судом исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе характера нарушения, возможных убытков (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Оснований для взыскания с ответчика иного размера компенсации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований РАО о взыскании компенсации с ООО "Снабтел" компенсации в связи с незаконным публичным исполнением музыкальных произведений в сумме 375 000 руб.

Также суд первой инстанции отнес на ответчика судебные расходы по настоящему делу (государственную пошлину в сумме 10 500 руб.; расходы на оплату услуг специалиста, осуществившего расшифровку записи контрольного прослушивания, в размере 700 руб.; расходы на проведение судебной экспертизы в размере 54500 руб.).

Возражений относительно отнесения на него указанных судебных расходов податель жалобы не заявил.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Снабтел" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 декабря 2012 по делу N А70-2612/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих