Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 09АП-8137/13

г. Москва

05 апреля 2013 г.

Дело N А40-136331/12-133-1029

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Сазоновой Е.А.

судей: Банина И.Н., Юрковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Очтовой А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Автодоркомплекс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2013 г.

по делу N А40-136331/12-133-1029 принятое единолично судьёй Михайловой Е.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "КАЛЕНДАД"

(ОГРН 1027700210658, г. Москва, ул. Генерала Дорохова, д. 6А)

к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоркомплекс"

(ОГРН 1027739197837, г. Москва, ул. Большая Дорогомиловская, д. 6, стр. 1)

о взыскании задолженности и неустойки

при участии представителей

истца : Аржуханов Р.О. по доверенности от 12.11.2012 г.

ответчика : Шатилов Б.Ю. по доверенности от 10.01.2013 г., Аносова Г.М. по доверенности от 10.01.2013 г., Каверин В.А. по доверенности от 01.04.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "КАЛЕНДАД" с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Автодоркомплекс" о взыскании задолженности в размере 4.262.316 руб. 71 коп., неустойки в размере 1.172.431 руб. 52 коп.

Истец мотивирует свои требования тем, что в нарушение условий договора ответчик не исполнил обязательства по оплате поставленной тепловой энергии.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2013 г. по делу N А40-136331/12-133-1029 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В частности, заявитель жалобы указывает на то, что прибор учета установлен и введен в эксплуатацию надлежащим образом; что прибор учета находился и в настоящее время находится в рабочем состоянии; что несанкционированного вмешательства в работу теплосчетчика не было; а также ссылается на то, что величина тепловой нагрузки, указанная в п. 3.7 договора, является не обоснованной и неправомерной.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между истцом (поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор N 1-11/П от 01.09.2011 г., по условиям которого поставщик обязался произвести и поставить потребителю тепловую энергию в согласованных объемах для осуществления производственной деятельности, отопления и приточной вентиляции в зимнее время по адресу: г. Москва, ул. Генерала Дорохова, д. 1., а потребитель обязался принять и оплатить тепловую энергию на условиях настоящего договора.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора потребитель обязался на территории поставщика установить за счет собственных средств узел учета расхода тепловой энергии. Каждый прибор учета должен проходить поверку с периодичностью, предусмотренной Госстандартом России. Приборы учета с истекшим сроком действия поверки/сертификации, а также исключенные из реестра средств измерений, к эксплуатации не допускаются. Установка приборов узла учета после их аттестации (госпроверки) производится представителями потребителя в присутствии представителя поставщика, после чего производится совместная приемка узла учета, о чем составляется двусторонний акт.

Согласно п. 3.1 договора, цена за поставляемую тепловую энергию определяется в размере 1170-74 руб./Гкал, кроме того НДС 18%-210-73 руб./Гкал.

Пунктом 3.5 договора установлено, что окончательный расчет за фактическое потребление тепловой энергии производится ежемесячно на основании оформленного сторонами акта в течение 5 рабочих дней месяца, следующего за отчетным.

В соответствии с п. 3.6 договора, при временном отсутствии приборов учета расхода тепловой энергии у потребителя или их неисправностях, учет принятого количества тепловой энергии производится по максимальному среднему расходу за трое рабочих суток данного периода до момента обнаружения неисправности приборов учета тепловой энергии на основании суточных оперативных сводок.

Согласно п. 3.7 договора, при отсутствии приборов учета расхода тепловой энергии и/или отсутствии клейма Госпроверки, а также при неисправности прибора учета расхода тепловой энергии более двух недель, учет тепловой энергии производится исходя из расчета 1,6314 Гкал/час.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчику через присоединенную сеть истцом в период с ноября 2011 г. по апрель 2012 г. была поставлена тепловая энергия на общую сумму 5.262.136 руб. 35 коп., однако ответчиком оплат тепловой энергии произведена только на сумму 999.819 руб. 64 коп., в связи с чем у ответчика по состоянию на 01.05.2012 г. образовалась задолженность в размере 4.262.316 руб. 71 коп.

Из материалов дела также видно, что ответчик на основании пункта 9.3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго от 12.09.1995 г. N Вк-4936, заключил со специализированной организацией ЗАО "ВоенЭнергоСистемы" "Сезар" договор от 24.01.2012 г. N 01/01/12 на определение работоспособности прибора учета тепловой энергии "Днепр-7".

Специалистами ЗАО "ВЭС"Сезар" совместно с представителями ЗАО "Днепр" проведены работы по проверке технических характеристик и определению работоспособности прибора учета тепловой энергии пара ЗАО "Автодоркомплекс", а также составлен акт, в котором установлено следующее:

- в настроечных параметрах тепловычислителя ВКТ-5 в качестве договорной величины массовой доли расхода пара установлено значение 862 тонны, что значительно превышает расчетные данные. В результате этого при возникновении нештатной ситуации, даже на непродолжительное время -1-2 мин., счет тепловой энергии фиксируется с превышением более чем в 1000 раз;

- возможной причиной некорректной работы узла учета может являться расположение первичных преобразователей на трубопроводе в месте нестабильного состояния измеряемой среды (перехода пара из перегретого состояния в насыщенное). Для устранения этого целесообразно выбрать место установки датчиков на отрезке трубопровода, где пар находится в стабильном состоянии насыщения.

В материалы дела также представлено письмо N 09 от 20.02.2012, в котором ответчик сообщил о некорректной работе теплосчетчика, часто в состоянии нештатной ситуации, что приводило к погрешности измерения тепловой энергии. Для наладки теплосчетчика 24.01.2012 г. специалисты ЗАО "ВЭС"Сезар" совместно с представителями ЗАО "Днепр" выполнили работы по проверке технических характеристик и определению работоспособности прибора учета тепловой энергии пара. В результате проведения работ настроечных параметров тепловычислителя ВКТ-5 был восстановлен штатный режим измерения. После наладки 24.01.2012 г. теплосчетчика прибор учета тепловой энергии с 25.01.2012 г. работает в штатном режиме измерения. За среднесуточный расчет взяты данные за 25, 26 и 27 января 2012 года.

Неисправность прибора учета тепловой энергии также подтверждается отчетом о суточных параметрах потребления по вводу N 1 за период с 01.01.2012 г. по 31.01.2012 г., согласно которому счетчик весь январь 2012 года выдавал нештатные ситуации.

Как правильно указал суд первой инстанции, в последующие периоды поставки тепловой энергии прибор учета тепловой энергии продолжал быть неисправным, что подтверждается отчетом о суточных параметрах потребления за период с 01.01.2012 г. по 16.04.2012 г., согласно которому прибор учета весь этот период времени выдавал нештатные ситуации.

Прибор учета не был принят истцом в январе 2012 года и в последующие периоды, поскольку диапазон измерения прибора учета тепловой энергии не соответствовал проектным данным, а также отсутствовала государственная поверка прибора учета тепловой энергии.

Таким образом, поскольку прибор учета тепловой энергии был неисправен, истец в соответствии с пунктом 3.6 договора произвел расчет по максимальному среднему расходу за трое рабочих суток данного периода на основании суточных оперативных сводок: 02, 03, 04 января 2012 года, что составляет:

(3,4069+10,019+17,1091)/3=10,1783 Гкал за сутки.

10,1783 Гкал за суткиЧ31 день = 315,528 Гкал за январь 2012 года на сумму 435 893,48 руб.

В соответствии с п. 2.3.2 договора, запорные устройства подлежат опломбированию потребителем совместно с поставщиком на импульсных линиях к расходомерам. При этом приборы учета принимаются на сохранность ответственными лицами потребителя и поставщика. В частности, установка приборов узла учета после их аттестации производится представителями потребителя в присутствии представителя поставщика, после чего производится совместная приемка узла учета, о чем составляется двусторонний акт.

Между тем, поскольку ответчиком не представлено доказательств пуска прибора учета в эксплуатацию в соответствии с положениями вышеуказанного пункта договора, апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции правомерно принят указанный расчет истца, соответствующий положениям п.п 3.6, 3.7 договора, согласно которому в период с февраля по апрель 2012 г. ответчику отпущена тепловая энергия на сумму 4.724.389 руб. 97 коп.

Кроме того, из материалов дела видно, что истец неоднократно обращался к ответчику с письмами от 09.12.2011 г. N 103, от 30.12.2011 г. N 109, от 27.01.2012 г. N 14, 05.03.2012 г. N 28 с указанием на то, что прибор учета тепловой энергии работает с периодическими сбоями, выдавая при этом показания нештатных ситуаций; узел учета тепловой энергии не работает.

В письме от 27.01.2012 г. N 14 истцом указано на то, что расчет расхода тепловой энергии через трубопроводы по заданным параметрам (давление, температура, диаметр) в размере 1,6314 Гкал/час был произведен на основании договора между истцом и ООО "ЭнергоЭксперт Групп", имеющим сертификат Межрегиональной Ассоциации "Энергоэффективность и Нормирование".

Акты выполненных работ и счета-фактуры по поставке пара за период с ноября 2011 по апрель 2012 ежемесячно направлялись поставщиком нарочно на юридический адрес покупателя, однако акты не были подписаны ответчиком.

Из статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует, что потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Приборы учета устанавливаются собственниками вводимых в эксплуатацию источников тепловой энергии или теплопотребляющих установок и эксплуатируются ими самостоятельно либо по договору оказания услуг коммерческого учета, заключенному со специализированной организацией. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются федеральным органом исполнительной власти,

уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 г. N Вк-4936, количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем) определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный договором период. К учетным данным, помимо прочих, отнесен объем тепловой энергии, израсходованной потребителем, определенный по показаниям теплосчетчика.

Согласно пункту 1.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк- 4936 требования Правил распространяются на энергоснабжающие организации и потребителей тепловой энергии при взаимных расчетах за поставку и потребление тепловой энергии независимо от установленной мощности источника теплоты и присоединенной тепловой нагрузки потребителя.

До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расчетные способы должны определять количество энергоресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета.

Приборы учета должны быть защищены от несанкционированного

вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет тепловой энергии, массы и регистрацию параметров теплоносителя (пункт 5.1.5 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936).

При несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии, масс (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре (пункт 9.9 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936).

В силу части 3 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" осуществление коммерческого учета тепловой энергии,

теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях:

- отсутствие в точках учета приборов учета;

- неисправность приборов учета;

- нарушение установленных договором теплоснабжения сроков предоставления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

В соответствии с пунктом 9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936 узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях:

- несанкционированного вмешательства в его работу;

- нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей;

- механического повреждения приборов и элементов узла учета;

- работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5;

- врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета.

К выходу из строя узла учета тепловой энергии потребителя приравнивается нарушение требований эксплуатации, изложенных в технической документации (пункт 9.7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, поскольку факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета тепловой энергии, а именно снятие, перепрограммирование представителями ЗАО "ВЭС"Сезар", ответчика и ЗАО "Днепр" без участия истца; нарушение пломб на оборудовании узла учета, подтверждается материалами дела, прибор учета тепловой энергии, в соответствии с пунктом 9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936, считается вышедшим из строя, и взаиморасчеты между сторонами должны производиться без учета фактически поставленной энергии на основании п.п. 3.6, 3.7 договора.

Поскольку в силу статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьей 544 указанного кодекса предусмотрена обязанность оплаты энергии за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, в порядке, установленном договором энергоснабжения, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 4.262.316 руб. 71 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате поставленной тепловой энергии, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в размере 1.172.431 руб. 52 коп. за период с 06.12.2011 по 20.12.2012, предусмотренной п. 4.4. договора.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что прибор учета установлен и введен в эксплуатацию надлежащим образом, подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно п. 5.1.5 Правил N ВК-4936, приборы учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет тепловой энергии, массы и регистрацию параметров теплоносителя.

При несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя, узел учета считается вышедшим из строя с момента его проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре (п. 9.9 Правил).

Таким образом, подписать акт от 06.12.2010 без проверки наличия пломб, истец не мог в силу вышеуказанных положений Правил, потому что на основании данных именного этого узла учета будут производиться расчеты.

Кроме того, если потребитель указывает, что и при приемке на теплосчетчик не было установлено никаких пломб, то в таком случае истцу надо было применять расчетный метод, определенный договором, с момента начала подачи пара 15.11.2011 г.

Ссылаясь на то, что прибор учета находился и в настоящее время находится в рабочем состоянии, заявитель жалобы таким образом признает обстоятельства, на которые указывает истец в подтверждение своей позиции, однако, утверждая, что причиной возникновения нештатных ситуаций является неправильно выбранное место монтажа ультразвуковых датчиков расхода "Днепр-7", ответчик подтверждает наличие нештатных ситуаций в работе счетчика, что свидетельствует о его неисправности.

Таким образом, указанный довод апелляционной жалобы признается судом несостоятельным и противоречивым, поскольку в данной ситуации у ответчика сложилась противоречивая позиция: с одной стороны, он указывает, что узел учета исправен и пригоден для использования его в целях коммерческого учета тепловой энергии, с другой стороны - описывает неисправности узла учета, что, в свою очередь, влечет недостоверность показаний узла учета и необходимость применения расчетного метода, установленного договором.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что несанкционированного вмешательства в работу теплосчетчика не было, поскольку опровергается представленными в материалы дела письменными доказательствами обратного, а именно:

- актом определения работоспособности оборудования N 004 от 10.02.2012;

- письмом ответчика истцу N 9 от 20.02.2012;

- письмом истца к ответчику N 28 от 05.03.2012, в котором указаны причины невозможности учета тепловой энергии по спорному узлу учета.

Апелляционная коллегия отклоняет ссылку заявителя жалобы на то, что величина тепловой нагрузки, указанная в п. 3.7 договора, является необоснованной и неправомерной, поскольку ни при заключении договора, ни на протяжении всего периода действия договора, ответчик не заявлял возражений и не оспаривал п. 3.7 договора.

Стороны, договорившись о применении расчетного метода, не нарушили никаких правил либо норм закона.

Более того, применение расчетного метода предусмотрено ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменении в отдельные законодательные акты Российской Федерации", п. 9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 N Вк-4936.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 309, 310, 539, 544 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2013 г. по делу N А40-136331/12-133-1029 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Автодоркомплекс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Сазонова

Судьи

И.Н. Банин Н.В. Юркова