Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 08АП-170/13

город Омск

09 апреля 2013 г.

Дело N А75-1611/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-170/2013) общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСтрой ремонт"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.11.2012 по делу N А75-1611/2012 (судья Истомина Л.С.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСтрой ремонт" (ОГРН 1058600611563, ИНН 8603126199)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСтрой ремонт" - Войтюк Роман Петрович (паспорт, по доверенности б/н от 04.04.2012 сроком действия на 1 год);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Демина Валентина Викторовна (удостоверение, по доверенности б/н от 23.10.2012 сроком действия на 1 год);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Демина Валентина Викторовна (удостоверение, по доверенности б/н от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭлектроСтрой ремонт" (далее - ООО "ЭлектроСтрой ремонт", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФНС) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными: решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 23.11.2011 N 10-15/25809; решения Управления ФНС от 12.01.2012.

Решением от 19.11.2012 по делу N А75-1611/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано. Признавая решение инспекции обоснованным суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган в ходе проверки установил ряд обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности документов, представленных налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и расходов по налогу на прибыль, что в силу положений налогового и бухгалтерского законодательства не позволяет налогоплательщику использовать такие документы в целях налогообложения НДС и налогом на прибыль.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в представленных обществом в ходе проверки документах, неполны, недостоверны или противоречивы, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок с обществом с ограниченной ответственностью "Инком" (далее - ООО "Инком") и обществом с ограниченной ответственностью "Северпромсбыт" (далее - ООО "Северпромсбыт"). По мнению заявителя, налоговым органом и Управлением ФНС также нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Податель жалобы отмечает, что Содержание протоколов допросов директоров ООО "Инком" и ООО "Северпромсбыт" не может быть однозначно истолковано в пользу позиции налогового органа, так как данные свидетели являются руководителями юридических лиц и выступают по отношению к ним в качестве заинтересованных лиц. Достоверность их показаний не была проверена налоговым органом и не подтверждается иными доказательствами, иная принадлежность подписей на спорных документах на стадии налоговой проверки не исследовалась и не доказана. Кроме этого, протокол допроса руководителя 000 "Северпромсбыт" Терещенко Г.Н. от 24.02.2011 года (т.7 л.д. 130-134), на который суд первой инстанции ссылается в оспариваемом решении (абз. 11 стр. 8 решения суда) составлен с грубым нарушением требований ст. 99 НК РФ, поскольку в нем отсутствует время начала и окончания производства допроса.

По убеждению подателя жалобы, удовлетворяя заявление налогового органа о фальсификации документов предоставленных в материалы дела самим налоговым органом, суд грубо нарушил требования арбитражного процессуального законодательства и изначально занял сторону заинтересованного лица с целью восполнения пробелов налоговой проверки. Направленные для исследования образцы подписей вышеуказанных лиц получены неизвестно кем и при каких условиях, в рамках каких проводимых мероприятий, не отобраны самим судом в порядке. установленном процессуальным законодательством. Сравнительное исследование, выполненное на основании представленных судом первой инстанции образцов подписи, не может свидетельствовать о получении достоверных выводов. Следовательно, выводы эксперта носят вероятностный характер.

В представленных в апелляционный суд отзывах на жалобу налогоплательщика Инспекция и Управление выразили свое несогласие с позицией общества, считают решение суда первой инстанции законным обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

В судебном заседании представитель Инспекции и Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

На основании решения и.о. заместителя начальника инспекции Синкиной О.В. от 30.06.2011 N 10-15/937 с участием органов внутренних дел проведена выездная налоговая проверка ООО "ЭлектроСтрой ремонт" ИНН 8603126199 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, кроме единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (т. 2 л.д. 31).

С решением о проведении проверки генеральный директор общества ознакомлен в тот же день, то есть 30.06.2011.

Основанием для проведения выездной налоговой проверки явилось инициативное письмо Межрайонного отдела оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям Управления внутренних дел по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре по факту уклонения от уплаты налогов руководителя ООО "ЭлектроСтрой ремонт" Вахитова Н.Я. В ходе проверки было установлено, что за период с 2008 по 2010 годы с расчетного счета организации на счета фирм "однодневок" ООО "Инком" ИНН 8603150177, ООО "Северпромсбыт" ИНН 8603140718, ООО "АСТ-Инвест" ИНН 8603132080 и ООО "Алькор" ИНН 8603136359 перечислены денежные средства более 10 000 000 рублей за оказанные услуги, которые фактически были выполнены силами ООО "ЭлектроСтрой ремонт" (заключение по результатам проведенного анализа показателей налоговой и бухгалтерской отчетности о целесообразности включения в план выездных налоговых проверок ООО "ЭлектроСтрой ремонт", т. 2 л.д. 58-68).

По результатам составлен акт выездной налоговой проверки от 29.08.2011 N 10-15/84, полученный руководителем ООО "ЭлектроСтрой ремонт" Вахитовым Н.Я. лично 29.08.2011 (т. 2 л.д. 75-129).

31.08.2011 составлен протокол N 10-15/12 ознакомления лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, с материалами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 132-133).

15.09.2011 в налоговый орган поступили возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 2 л.д. 134-136), которые были в последующем дополнены 22.09.2012 (т. 2 л.д. 137-143), 15.11.2011 (т. 2 л.д. 144-145).

Уведомлением от 29.08.2011 за исх. N 10-15/19272, полученным Вахитовым Н.Я. в тот же день, налогоплательщик был извещен о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 22.09.2011 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Нижневартовск, ул. Менделеева, 13, каб. 1202 (т. 2 л.д. 131).

15.11.2012 налогоплательщик повторно ознакомлен со всеми материалами выездной налоговой проверки, о чем составлен протокол N 03-28/3294 (т. 3 л.д. 12-14).

23.11.2011 принято решение N 10-15/21034 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 3 л.д. 15), в связи с чем срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 21.10.2011 (решение N 10-15/21035 от 23.09.2011, т. 3 л.д. 16).

Уведомлением от 10.10.2011 N 10-15/22277, полученным руководителем общества в тот же день, заявитель приглашен на ознакомление с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, на 21.10.2011 в 15 час. 00 мин. (т. 3 л.д. 17).

21.10.2011 составлен протокол N 10-15/22 ознакомления (т. 3 л.д. 18-19), в это же день налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки (т. 3 л.д. 20).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки инспекцией вынесено оспариваемое решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23 ноября 2011 года N 10-15/25809 (т. 2 л.д. 8-30, т. 3 л.д. 23-75).

Копия решения вручена 30.11.2011 представителю Белевичу Д.А., действующему по доверенности N ВН-2/11д от 28.10.2011 (т. 2 л.д. 30, т. 3 л.д. 76-78).

Не согласившись с решением налоговой инспекции, общество обратилось в Управление ФНС с апелляционной жалобой (т. 8 л.д. 69-72), по результатам рассмотрения которой принято решение N 15/005 от 12.01.2012 об оставлении жалобы без удовлетворения (т. 3 л.д. 79-86).

По завершению выездной налоговой проверки ООО "ЭлектроСтрой ремонт" направлено требование N 146 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.01.2012 (т. 1 л.д. 77).

Считая, что вышеуказанные ненормативные правовые акты приняты незаконно и нарушают права и законные интересы, ООО "ЭлектроСтрой ремонт" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с вышеназванным заявлением.

Решением от 19.11.2012 по делу N А75-1611/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункт 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, именуемые в дальнейшем первичными учетными документами. Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Требования достоверности к первичным документам, закрепленное в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", подлежит применению также при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль организаций. При этом обязанность документального подтверждения своих расходов также должна быть возложена на налогоплательщика и вытекает из содержания статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, предписывающей налогоплательщикам самостоятельно исполнять обязанность по уплате налога в бюджет.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога на прибыль организаций в бюджет и основанием для привлечении к налоговой ответственности.

Как следует из материалов дела, основанием для спорных доначислений по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость послужили выводы инспекции о получении ООО "ЭлектроСтрой ремонт" налоговой выгоды по сделке с ООО "Северпромсбыт" и ООО "Инком".

Согласно договору подряда N 05-08 на ремонт электрооборудования от 21.01.2008 (т. 3 л.д. 91-95) заявитель поручил ООО "Северпромсбыт" выполнить работы по ремонту электрооборудования и электродвигателей согласно спецификации (приложение N 1), в которой указаны наименование и количество.

Из актов выполненных работ следует, что ООО "Северпромсбыт" выполнило электромонтажные работы на сумму 3 148 512 рублей, в том числе НДС 480 282 рубля.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что стоимость выполненных работ ООО "ЭлектроСтрой ремонт" включило в 2008 году в состав расходов в размере 2 668 230 рублей, в бухгалтерском учете организации операции по списанию материалов в производство произведены на основании актов о приемке выполненных работ.

Письмом от 02.06.2008 ООО "Северпромсбыт" известило заявителя о том, что обязанности по договору N 05-08 от 21.01.2008 переходят на ООО "Инком", в связи с чем просило производить платежи на расчетный счет последнего (т. 8 л.д. 83). В последующем ООО "Инком" письмом исх. N 158 от 30.12.2008 уведомило руководителя ООО "ЭлектроСтрой ремонт" о необходимости перечислять оставшиеся платежи на расчетный счет "Юкон Плюс" (т. 8 л.д.88).

Соглашения об уступке прав требования между ООО "Севепромсбыт" и ООО "Инком", а также между ООО "Инком" и ООО "Юкон Плюс" в суд не представлено.

Из материалов дела также следует, что заявитель заключил с ООО "Инком" (ИНН 8603150177) договор подряда N ЗСМ-11/05/08 на выполнение работ по капитальному ремонту электрооборудования объектов электроснабжения от 14.05.2008 (т. 4 л.д. 98-103), согласно которому общество как генподрядчик передало ООО "Инком" как субподрядчику подряд на выполнение работ по капитальному ремонту электрооборудования в соответствии с дефектными ведомостями и графиком производства работ.

Стоимость выполненных работ ООО "Инком" в 2008 году включена в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, в сумме 4 419 363 рубля.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что общество "Инком" зарегистрировано с правом осуществления вида деятельности - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, а основным видом деятельности общества "Северпромсбыт" является оптовая торговля топливом.

Обе организации по юридическому адресу не находятся.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам не выплачивали, налоговую отчетность в сроки, установленные налоговым законодательством, в том числе сведения о доходах по форме 2-НДФЛ и удержанном налоге, не представляли (ответ структурного подразделения Пенсионного фонда Российской Федерации г. Нижневартовске от 12.08.2011, т. 6 л.д. 31).

Непредставление данной отчетности указывает на то, что общество "Инком" и общество "Северпромсбыт" не имели в своем штате сотрудников, которые могли бы выполнять какие-либо работы, оказывать услуги или реализовывать товар.

Согласно выпискам по движению денежных средств по расчетному счету N 40702810453000001034 общества "Инком", открытому в Нижневартовском филиале "Запсибкомбанк" ОАО, по расчетному счету N 40702810902070000464 общества "Северпромсбыт", открытому в филиале ОАО "Уралсиб" в г. Нижневартовске (т. 6 л.д. 69-147 поступившие денежные средства от организаций, перечислялись на счета индивидуальных предпринимателей "за материалы", расчетные счета использовались для перераспределения денежных средств.

Расчетные счета контрагентов заявителя не содержат информации о выдаче заработной платы работникам, арендных платежей за транспортные средства и складские помещения, оплаты коммунальных услуг и т.д., то есть об операциях, отражающих повседневную хозяйственную деятельность юридического лица. Кроме того указанные обстоятельства также подтверждаются ответами МУП "Горводоканал", МУП "Теплоснабжение", ООО "Нижневартовская энергосбытовая компания" о том, что ООО "Инком" и ООО "Северпромсбыт" договоры на водопотребление и водоотведение, на теплоснабжение, на поставку электрической энергии на 2008-2010 годы не заключали (т. 6 л.д. 52-68)

По данным налогового органа указанные общества на своем балансе основных средств и транспорта не имели.

Нижневартовский отдел Управления Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам в своем ответе от 08.02.2010 N 02/004/210-419 о предоставлении сведений об объектах недвижимости, зарегистрированных на праве собственности обществами "Инком", "Северпромсбыт", указал, что на данные предприятия не зарегистрированы права на объекты недвижимого имущества.

Аналогичный ответ получен от Нижневартовского отделения ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 10.02.2010 N Ф-8604/01.12-102.

Согласно ответу Службы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 26.07.2011 N 8217/05-07-18 контрагенты общества постановку на учет, снятие с учета транспортных средств не производили (т. 6 л.д. 14-19).

Из ответа ГИБДД УВД г. Нижневартовска от 11.02.2010 N 27/11/2/20-1100 следует что, ООО "Инком" и ООО "Северпромсбыт" регистрационные действия по постановке, снятию с учета транспортных средств, не производили (т. 6 л.д. 25-27).

Аналогичный ответ получен и из РЭО ГИБДД ОВД по Нижневартовскому району (т. 6 л.д. 20-24).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом налогового органа о том, что общества "Инком", "Северпромсбыт" не могли выполнять обязательства по выполнению электромонтажных и пусконаладочных работ, поскольку у них отсутствовали специализированное оборудование, спецтехника, транспортные средства, а также высококвалифицированные работники, имеющие специальный допуск к электромонтажным работам.

Как установлено в судебном заседании и следует из объяснений представителя общества, электромонтажные работы на объектах, перечисленных в актах выполненных работ, осуществляло ООО "ЭлектроСтрой ремонт" как генподрядчик, ООО "Северпромсбыт" было привлечено как субподрядчик. Однако из первичных документов не следует, что между сторонами был заключен договор субподряда, так как заявитель указан в договоре как "заказчик", отсутствуют документы и подтверждающие одобрение заказчика на привлечение субподрядчика.

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки директор ООО "ЭлектроСтрой ремонт" Вахитов Н.Я. показал, что соглашения о привлечении субподрядчиков с заказчиком не заключались (протокол допроса N 215 от 07.10.2011, т. 7 л.д.125-128).

Договор и акты выполненных работ от имени ООО "Северпромсбыт" подписаны директором Терещенко Григорием Николаевичем.

Допрошенный в качестве свидетеля 24.02.2011 Терещенко Г.Н. показал, что открыл ООО "Северпромсбыт" на себя по просьбе знакомого, которого зовут Евгений Владимирович. Доверенность на право выступать от своего имени не выдавал, какие- либо счета-фактуры и акты выполненных работ от имени общества "Северпромсбыт" не подписывал, финансово-хозяйственную деятельность от лица данного общества не осуществлял, печатью организации не располагал (т. 7 л.д. 130-134).

При этом, апелляционный суд находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что отсутствие в названном протоколе указания на время начала и окончания допроса свидетеля является основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку названное обстоятельство не опровергает выводов суда первой инстанции о нереальности взаимоотношений Общества со спорным контрагентом. Более того, аналогичные показания Терещенко Г.Н. дал при допросе 27.09.2011 (протокол допроса N 198 от 27.09.2011, т. 7 л.д. 139-143), показал, договор и первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ЭлектроСтрой ремонт" не подписывал, с Вахитовым Н.Я. не знаком.

Договор и акты о приеме выполненных работ подписаны со стороны "Инком" Никитиным Евгением Александровичем.

09.02.2009 МРО ОРЧ по НП УВД от Никитина Е.А. отобраны объяснения, согласно которым осенью 2007 года он познакомился с Кастаргиным Евгением. В конце 2007 года Кастаргин Е. предложил ему зарегистрировать на себя организацию, которая будет являться посреднической и ему (Никитину Е.А.) в ней ничего не придется делать, только подписывать документы, которые будет приносить Кастаргин Е. За то, что он (Никитин Е.А.) будет подписывать документы, Кастаргин Е. обещал ему пять-пятнадцать тысяч рублей в месяц, в зависимости от того, как пойдут дела, с чем он (Никитин Е.А.) согласился. За все время пока он (Никитин Е.А.) являлся руководителем общества "Инком" фактически расчетными счетами данного предприятия не распоряжался, деньги не снимал, финансово-хозяйственной деятельностью не занимался, никому никаких услуг не оказывал. Все документы и печать ООО "Инком" находились у Кастаргина Е. (т. 7 л.д. 135-138).

При допросе в налоговом органе 06.10.2011 Никитин Е.А. подтвердил свои объяснения (протокол допроса N 213 от 06.10.2011, т. 8 л.д. 1-4), показал, что ООО "ЭлектроСтрой ремонт" ему не знакомо, Вахитова Н.Я. не знает, об обстоятельствах сделки с заявителем ему ничего не известно.

Согласно показаниям бухгалтера общества "Инком" Степчевой Марии Михайловны, данным налоговому органу в ходе допроса 19.03.2010, руководителя общества "Инком" она видела один раз, это молодой человек, которого ей представил Кастаргин Е.А. По просьбе Кастаргина Е.А. на основании документов (счета-фактуры, договора, товарные накладные и т.д.), которые ей привозил Кастаргин Е.А., она заполняла налоговые декларации для данной организации. После сдачи налоговой отчетности Степчева М.М. документы возвращала Кастаргину Е.А. В финансово-хозяйственную деятельность данной организации ее не посвящали, реальной ситуацией по деятельности общества "Инком" владел Кастаргин Е.А. (т. 9 л.д. 25-27).

Как следует из показаний Кастаргина Евгения Анатольевича (т. 9 л.д. 16.19), предпринимательскую деятельность он начал осуществлять по просьбе Демина Евгения Владимировича, у которого работал водителем. За вознаграждение 5-7 тысяч он подписывал готовые документы, ходил в банк, снимал деньги. Лично деятельность не осуществлял, за какие услуги, товары, работы снимались деньги, не знает, все деньги перечислял Демину.

При даче объяснений сотруднику МРО ОРЧ по НП УВД Кастаргин Е.А. пояснил, что в 2008 году он начал сомневаться в законности деятельности, которую выполнял по поручению Демина, стал задавать ему вопросы, но он ничего конкретного ему не ответил, сослался только на то, что бухгалтерская отчетность ведется, а налоговая отчетность сдается. 25.12.2008 у него (Кастаргина Е.А.) был произведен обыск, изъяты деньги в сумме 300 000 рублей, которые он должен был передать Демину, печати фирм (ООО "Северпромсбыт", ООО "Инком") и документы (т. 9 л.д. 13-15).

Таким образом, судом первой инстанции был верно заключен вывод о том, что общества "Инком", "Северпромсбыт" были созданы с целью создания видимости реального осуществления предпринимательской деятельности, фактически деятельность не осуществляли.

Заявителем не представлены бесспорные доказательства того, что лица, указанные в письмах ООО "Инком", ООО "Северпромсбыт" как имеющие допуск к работам на объектах, являются работниками контрагентов. Более того, как установлено судом, согласно заключению судебной почерковедческой экспертизы письма ООО "Инком" и ООО "Северпромсбыт" о допуске работников на объекты, обслуживаемые ООО "ЭлектроСтрой ремонт" (т. 8 л.д. 86-89), Терещенко Г.Н. и Никитиным Е.А. не подписывались.

Несостоятелен довод Общества о том, что факт выполнения работ спорными контрагентами подтверждается ответами заказчиков, согласно которым электромонтажные работы выполнялись лицами из числа работников, о допуске которых на объекте заказчиков просили руководители ООО "Северпромсбыт" и ООО "Инком", поскольку ООО "Северпромсбыт" и ООО "Инком" сведения о физических лицах, получавших доход от указанных организаций, не предоставлялись.

Недостоверность представленных обществом документов подтверждается также заключением судебной почерковедческой экспертизы N 137/09 от 26.09.2012 (т. 9 л.д. 117-137), согласно которому подписи от имени Терещенко Г.Н. в первичных документах выполнены одним лицом, но не Терещенко Г.Н., подписи от имени Никитина Е.А. в первичных документах выполнены одним лицом, но не Никитиным Е.А. названная экспертиза была назначена судом первой инстанции в рамках проверки заявления налогового органа о фальсификации доказательств.

При этом, не соответствует нормам действующего законодательства и позиция Общества о том, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для проверки заявления налогового органа о фальсификации доказательств по делу и назначению экспертизы, так как согласно статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту АПК РФ) предусмотрено, что, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

То обстоятельство, что такие документы были представлены налоговым органом не свидетельствует о том, что заявитель не имеет к ним какого-либо отношения. Так как, Общество не имело возможности представить во исполнение определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры оригиналы документов по сделкам с ООО "Инком" и ООО "Северпромсбыт", по выше названной причине, то судом обоснованно возложена обязанность по представлению первичной бухгалтерской документации на налоговый орган.

Заявление налогового органа о фальсификации доказательств по делу полностью аргументировано, так как ООО "ЭлектроСтройремонт" указанными выше документами подтверждает в суде понесенные расходы и заявленные налоговые вычеты по сделкам с ООО "Северпромсбыт" и ООО "Инком", а факт представления этих документов налоговым органом во исполнение определения суда не может говорить об их достоверности и подписании документов руководителями контрагентов Терещенко Т.Н. и Никитиным Е.А.

Таким образом, действия суда (вынесение определения о назначении почерковедческой экспертизы) полностью основаны на нормах арбитражного процессуального законодательства и не противоречат ему.

Необоснован и довод Общества о том, что направленные для исследования образцы подписи Терещенко Г.Н. и Никитина Е.А. получены в нарушении норм процессуального законодательства.

В соответствии статьей 19 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" основаниями производства судебной экспертизы в государственном судебно- экспертном учреждении являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя. Судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения соответствующего определения или постановления.

При этом, в арбитражном процессуальном законодательстве не установлен порядок получения образцов для сравнительного исследования.

Таким образом, является допустимым предоставить на экспертизу условно-свободные образцы, содержащиеся в протоколе допроса свидетеля Терещенко Г.Н. от 27.09.2011 N 10-125/198 и протоколе допроса свидетеля Никитина ЕЛ. от 06.10.2011 N 10-15/213.

Доводы подателя жалобы о недостаточности таких образцов для целей проведения экспертизы апелляционным судом отклоняются, поскольку о названном обстоятельстве может судить лишь лицо, проводящее экспертизу. В случае же несогласия с результатами экспертизы, заявитель не был лишен возможности ходатайствовать о проведении повторной, комиссионной экспертизы.

Таким образом, заявитель, подтвердив лишь соблюдение формальных требований к документальному подтверждению произведенных расходов, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в суд достоверные доказательства. Более того материалы дела свидетельствуют о том, что указанные первичные бухгалтерские документы подписаны от имени контрагентов неустановленными лицами.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц, достоверность представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и принятия налоговых вычетов по НДС, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается не только в проверке правоспособности юридического лица, то есть установлении юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Соответственно, при заключении сделок общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Опрошенный в ходе выездной налоговой проверки и в арбитражном суде руководитель ООО "ЭлектроСтрой ремонт" Вахитов Н.Я. показал, что лично с руководителями названных организаций не встречался и не знаком, договоры и первичные документы передавались по почте уже подписанными (протоколы допроса N 206 от 26.07.2011, т. 7 л.д. 119-125,N 215 от 07.10.2011, т. 7 л.д. 126-128)

В соответствии с абзацем 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим принципы предпринимательской деятельности, риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской деятельности, действующего с определенным им степенью осмотрительности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленные налогоплательщиком первичные документы по хозяйственным взаимоотношениям со спорными контрагентами не являются надлежащими доказательствами понесенных расходов, поскольку содержат противоречивую, недостоверную информацию.

Несостоятелен довод Общества о нарушении налоговым органом п. 9 ст. 101 НК РФ. По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных Обществом возражений, рассмотренных в присутствии генерального директора Общества, вынесено оспариваемое Решение, которое получено 30.11.2011 представителем Общества по доверенности от 28.10.2011 N ВН-2/11д, что подтверждается отметкой о получении и прилагаемой копией доверенности.

Таким образом, довод Общества о неполучении Решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.11.2011 N 10-15/25809 не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Более того, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Обществом указанное право реализовано в полном объеме, что подтверждается материалами дела.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСтрой ремонт" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.11.2012 по делу N А75-1611/2012 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЭлектроСтрой ремонт" (ОГРН 1058600611563, ИНН 8603126199) из федерального бюджета 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины излишне уплаченных при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 424 от 10.12.2012 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер