Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 07АП-1073/13

г. Томск

28 марта 2013 г.

Дело N А67-6423/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О. Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Хегай Л. А. по дов. от 17.12.2012,

от заинтересованного лица: Фоминых Е. П. по дов. от 09.01.2013,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТомОко" на решение Арбитражного суда Томской области от 27.12.2012 по делу N А67-6423/2012 (судья Идрисова С. З.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТомОко" (ИНН 7017158479, ОГРН 1067017168833), г.Томск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области, г. Томск, третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "СПП-Томск", г. Томск, о признании незаконным решения от 05.07.2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТомОко" (далее - ООО "ТомОко", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС по Томской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 05.07.2012.

Определением Арбитражного суда Томской области от 27.09.2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "СПП-Томск" (далее - ООО "СПП-Томск").

Решением Арбитражного суда Томской области от 27.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ТомОко" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 27.12.2012 отменить (уточнено в апелляционном суде) и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что исходя из текста рекламы, в ней указано наименование организации, ее структурного подразделения и место нахождения, а не оказание конкретной медицинской услуги и методов лечения, которые в конечном результате приведут к излечению от заболевания, также отсутствует указание на использование конкретных лекарственных средств, либо медицинской техники, которую предполагается использовать при оказании услуг, в связи с чем в спорном объявлении не рекламируются медицинские услуги, которые должны сопровождаться обязательным предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию.

УФАС по Томской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что в рекламе общества отсутствует требуемое Федеральным законом от 13.03.3006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) предупреждение о возможных противопоказаниях и необходимости получения консультации специалистов, что свидетельствует о нарушении действующего законодательства. При этом антимонопольный орган полагает, что положения части 7 статьи 24 Закона о рекламе следует применять в совокупности с положениями части 4 статьи 2 указанного закона.

ООО "СПП-Томск" отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, признать незаконными решение антимонопольного органа от 05.07.2012; представитель Управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и УФАС по Томской области, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.05.2012 на основании приказа руководителя Томского УФАС России N 75 от 09.04.2012 "О проведении плановой выездной проверки юридического лица" УФАС по Томской области была проведена проверка соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "СПП-Томск".

В ходе проведения проверки антимонопольным органом выявлены, в том числе: признаки нарушения части 2 статьи 4, части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ в рекламе центра микрохирургии глаза "ТомОко" (ООО "ТомОко") следующего содержания:

- "Не видите зарплату мужа? Вам поможет центр микрохирургии глаза "ТомОко". Весь мир в ваших глазах. Наш адрес в интернете tomoko.ru. Улица Герцена, 68, стр. 2, телефон 52-08-40";

- "Не видите мужа дома? Вам поможет центр микрохирургии глаза "ТомОко". Весь мир в ваших глазах. Наш адрес в интернете tomoko.ru. Улица Герцена, 68, стр. 2, телефон 52-08-40";

- "Не видите цены в супермаркете? Вам поможет центр микрохирургии глаза "ТомОко". Весь мир в ваших глазах. Наш адрес в интернете tomoko.ru. Улица Герцена, 68, стр. 2, телефон 52-08-40".

24.05.2012 председатель комиссии Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, руководитель управления Томского УФАС России, рассмотрев материалы плановой выездной проверки в отношении ООО "СПП-Томск" вынес определение о возбуждении производства по делу N 06-11/59-12 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

05.07.2012 по результатам рассмотрения материалов дела N 06-11/59-12 Комиссией антимонопольного органа вынесено решение по делу N 06-11/59-12 о признании ненадлежащей рекламы ООО "ТомОко", распространенной в супермаркетах "Семья", "Лама", "Поляна", "Быстроном", "Радуга вкуса", универсаме "Абрикос", гастрономах "Лукошко", "Верхний" и "Нижний" в периоды с 17 по 30 октября 2011 года, с 16 по 26 марта 2012 года, в супермаркете "Фреш" в период с 17 по 30 октября 2011 года, в универсаме "Близкий" в период с 16 по 26 марта 2012 года, поскольку в ней нарушены требования части 4 статьи 2 и части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ (с учетом определения об исправлении описки, допущенной в редакции по делу N 06-11/59-12 от 23.08.2012).

Не согласившись с указанным решением УФАС по Томской области, ООО "ТомОко" обратилось в Арбитражный суд Томской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое в рамках настоящего дела решение от 05.07.2012 по делу N 06-11/59-12 принято УФАС по Томской области в соответствии с требованиями действующего законодательства, суд посчитал, что вышеуказанная реклама должна содержать предупреждение о возможных противопоказаниях и необходимости получения консультации специалистов.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1, 4, 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона N 38-ФЗ объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемая информация:

- "Не видите зарплату мужа? Вам поможет центр микрохирургии глаза "ТомОко". Весь мир в ваших глазах. Наш адрес в интернете tomoko.ru. Улица Герцена, 68, стр. 2, телефон 52-08-40";

- "Не видите мужа дома? Вам поможет центр микрохирургии глаза "ТомОко". Весь мир в ваших глазах. Наш адрес в интернете tomoko.ru. Улица Герцена, 68, стр. 2, телефон 52-08-40";

- "Не видите цены в супермаркете? Вам поможет центр микрохирургии глаза "ТомОко". Весь мир в ваших глазах. Наш адрес в интернете tomoko.ru. Улица Герцена, 68, стр. 2, телефон 52-08-40", распространенная в супермаркетах "Семья", "Лама", "Поляна", "Быстроном", "Радуга вкуса", "Фреш", универсамах "Абрикос" и "Близкий", гастрономах "Лукошко", "Верхний" и "Нижний" в периоды с 17 октября по 30 октября 2011 года и с 16 марта по 26 марта 2012 года, соответствует определению понятия рекламы, указанному в пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, указанное обстоятельство не оспаривается и обществом, в связи с чем, данная информация должна соответствовать требованиям Закона N 38-ФЗ.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Статьями 5, 24 Закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, в частности к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг и методов лечения.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При этом реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Указанные требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (часть 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ).

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что указанная реклама нарушает положения части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, исходил из того, что она не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Между тем судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

Для применения положений части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в силу требований процессуального закона (часть 1 статьи 65, часть 3 статьи 189 и часть 5 статьи 200 АПК РФ) обязан доказать, что объектом рекламирования в спорной рекламе являются именно медицинские услуги.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4); под медицинским вмешательством - выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (пункт 5); под лечением - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (пункт 8); под медицинской деятельностью - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10).

Согласно отраслевым стандартам "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденным приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 N 12, медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1664н (далее - Номенклатура медицинских услуг).

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга".

В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что анализируемый текст рекламы не содержит рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники.

Суд соглашается с позицией общества о том, что исходя из текста рекламы, в ней указано наименование организации, ее структурного подразделения и место нахождения, а не оказание конкретной медицинской услуги и методов лечения, которые в конечном результате приведут к излечению от заболевания, также отсутствует указание на использование конкретных лекарственных средств, либо медицинской техники, которую предполагается использовать при оказании медицинских услуг.

В связи с изложенным, спорный текст не является рекламой объектов, к рекламе которых Законом N 38-ФЗ предъявляются специальные вышеуказанные требования, соответственно, размещенная в рекламе информация представляет собой исключительно неконкретизированную информацию о деятельности общества, и не может подпадать под условия части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

В данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, при отсутствии в рекламе указаний на конкретно оказываемые медицинские услуги является не разумным сопровождать рекламу медицинского учреждения (ООО "ТомОко") информацией о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. О конкретно оказываемых медицинских услугах, а равно о наличии противопоказаний к их применению потенциальный потребитель может узнать, обратившись непосредственно в общество.

При таких обстоятельствах ссылка антимонопольного органа на положения части 4 статьи 2 Закона о рекламе, в соответствии с которой специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, не может быть принята во внимание.

Учитывая вышеизложенное, вывод антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции о нарушении ООО "ТомОко" требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе является необоснованным; апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 05.07.2012 по делу N 06-11/59-12, поскольку оно принято с нарушением норм действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на административный орган; излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной инстанции подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 27.12.2012 по делу N А67-6423/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 05.07.2012.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТомОко" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 18.01.2013 N 19.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТомОко" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева Н. А. Усанина