Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 11АП-954/13

город Самара

05 марта 2013 г.

Дело N А55-26408/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания Сагдеевой Ю.Н.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Барельеф" на решение Арбитражного суда Самарской области от 12.12.2012 по делу N А55-26408/2012 (судья Балькина Л.С.)

по иску закрытого акционерного общества ФСК "Лада-Дом", Самарская область, г.Тольятти, к обществу с ограниченной ответственностью "Барельеф", Самарская область, г.Тольятти, с привлечением третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Инкомцентр", г. Ярославль,

о взыскании 1 290 354 руб. 70 коп.,

с участием:

от истца - Емельянова Е.В., доверенность от 01.09.2012 г., Кононенко Т.В., доверенность от 20.11.2012 г.,

от ответчика - Гусякова Э.А., доверенность от 25.01.2013 г., Фищенко Д.Л., доверенность от 25.01.2013 г.,

от третьего лица - Домрачева Н.В., доверенность от 09.01.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество ФСК "Лада-Дом" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Барельеф" о взыскании 1 290 354 руб. 70 коп. убытков в виде расходов по оплате стоимости работ.

Определением от 04.10.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инкомцентр".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.12.1012 исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью "Барельеф", Самарская область, г. Тольятти, в пользу закрытого акционерного общества финансово - строительная компания "Лада-Дом", Самарская область, г. Тольятти, взыскано 1 290 354 руб. 70 коп. убытков и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 25 904 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 12.12.2012, отказать в удовлетворении исковых требований. При этом заявитель апелляционной жалобы указывает на недоказанность как самого факта наличия недостатков, так и на устранение третьим лицом недостатков именно в выполненных ответчиком работах. Ответчик так же указывает на расхождение в объемах работ, выполненных ответчиком и третьим лицом, заявил о пропуске срок исковой давности.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика настаивали на апелляционной жалобе по изложенным в ней основаниям.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях. Представили суду на обозрение подлинники актов обследования. Заявил о приобщении письменных пояснениях с приложениями, которые судом апелляционной инстанции приобщены.

Представитель третьего лица просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. На вопрос суда представитель пояснил, что работы выполнялись на строящемся объекте 17 -Б-7 2-8 этаж секции 7, подъезд 2. Представил для приобщения таблицу и планы объемов работ по ремонту полов в квартирах 2-8 этажей секции 7 жилой дом 17-Б-7, которые судом приобщены.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 01.03.2008 стороны заключили договор подряда N 99 согласно условиям которого ООО "Барельеф" (в редакции соглашения от 03.11.2008) (подрядчик) обязался за свой риск собственными и привлеченными силами и средствами выполнить работы по устройству полов секции -7,8 на объекте - жилой дом поз. 17-Б-7 с нежилыми помещениями в квартале 8 Автозаводского района г. Тольятти и сдать работы по акту в соответствии с условиями договора и проектно - сметной документацией, а заказчик (ЗАО ФСК "Лада-Дом") - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить на условиях договора.

Виды и стоимость работ указаны в Приложении N 3 к договору. (т.1, л.д.8-20).

В соответствии с разделом 11 договора, в котором стороны согласовали порядок сдачи- приемки работ, работы подлежат сдаче - приемке по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ, составленным по формам КС-2 и КС-3, работа считается выполненной подрядчиком после подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ.

Стоимость работ по договору на момент заключения договора составила 2 225 038 руб. 63 коп. и определяется Сметным расчетом стоимости работ ( Приложение N 3).

Срок выполнения работ предусмотрен в п. 7.1. договора: работы должны быть начаты 01.03.2008 и завершены 30.10.2008. ( п. 7.1. договора).

По результатам выполнения ответчиком работ по договору N 99 от 01.03.2008 между сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 1 354 864 руб. 53 коп., в том числе: справка о стоимости выполненных работ и затрат N ФЗ-01 от 30.05.2008 и акт о приемке выполненных работ N АКТ-1 от 30.05.2012 на сумму 776 946 руб. 72 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 15 от 28.11.2008 и акт о приемке выполненных работ от 30.11.2012 на сумму 577 917 руб. 81 коп. ( т.1. л.д.21-33).

В счет оплаты стоимости выполненных по договору подряда N 99 от 01.03.2008 работ истец перечислил ответчику денежные средства в сумме 753 638 руб. 32 коп. Данное обстоятельство подтверждается платежным поручением N 387 от 02.07.2008 на сумму 753 638 руб. 32 коп. с отметкой о списании денежных средств, копия которого представлена в материалы дела ( т.1. л.д. 80).

В разделе 12 договора N 99 от 01.03.2008 предусмотрены гарантийные обязательства по договору. В соответствии с п. 12. 3. договора гарантийный срок на все работы, выполненные подрядчиком по договору, устанавливаются 5 лет с момента получения разрешения на ввод объекта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней с момента получения извещения заказчика. В случае отказа подрядчика от участия в составлении акта, неявки его представителя, заказчик вправе составить односторонний акт. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов.

В пределах гарантийного срока истцом были обнаружены дефекты в выполненных ответчиком работах по устройству полов по договору N 99 от 01.03.2008 и телефонограммой от 13.05.2009 истец известил ответчика о направлении представителя на объект ж/д 17-Б-7 для проведения 14.05.2009 в 09 час. 30 мин. комиссии по строительному браку, допущенному при производстве работ по устройству цементно - песчаной стяжки половой секции 7 ( т.2. л.д.83).

По результатам проведенной комиссии при участии представителей сторон: от ЗАО ФСК "Лада - Дом" - заместитель директора Ярощук Ю.В., инженеры ОКС Лобачев К.М. и Краснова Т.Е., от ООО "Барельеф" - начальник участка Барышников И.В. был составлен Акт обследования от 14.05.2009, копия которого представлена в материалы дела ( т. 2 л.д. 85). В акте отражено, что обследование проводилось в секции 7 жилого дома 17-Б-7 по ул. Спортивная на предмет качества выполненных работ, в результате обследования выявлено: 80 % стяжки пола имеет трещины и местами бухтит, решили: в трехдневный срок ООО "Барельеф" предоставляет график работ и технологию устранения брака.

Ответчиком какие-либо действия, направленные на устранение недостатков, указанных в акте от 14.05.2009 не предпринималось, доказательства обрпатного в материалах дела отсутствуют. Телефонограммой от 19.05.2010 истец обратился к ответчику о направлении представителя для проведения 21.05.2010 в 09 час. 00 мин. комиссии по качеству выполненных ООО "Барельеф" работ - укладка стяжки по секции N 7 этажи 2-8 совместно с представителями ООО "Инкомцентр" (т.2 л.д.84). Как пояснил истец, ответчик своего представителя не направил, и в результате проведенного обследования 21.05.2010 при участии представителей ЗАО ФСК "Лада - Дом" и ООО "Инком-Центр" был составлен Акт обследования от 21.05.2010 полов секции 7 со 2-го по 8-ой этажи жилого комплекса 17-Б-7 на предмет качества выполненных ООО "Барельеф" работ по устройству стяжки полов по договору подряда N 99 от 01.03.2008. В данном акте отражено: "в результате обследования установлено, что поверхность стяжки пола имеет трещины, волны, вздутия. В местах появления трещин и вздутий произошло отслоение стяжки от поверхности плиты перекрытия. При простукивании выявлено, что площадь отслоившейся стяжки пола составляет более 70 % от выполненного объема работ. Следствием некачественно выполненных работ по цементно - песчаной стяжке М 150 явилось несоблюдение технологии производства работ и СНиП 3.04.01-87 раздел 4 "Устройство полов" и МДС 31-6.2000 "Рекомендации по устройству полов", решили: в результате обследования установлено, что выполненная стяжка восстановлению на подлежит, требуется произвести полный демонтаж стяжки пола.". ( т.1. л.д. 34).

В претензии исх. N 778 от 23.06.2010 в связи с выявленными неустранимыми недостатками в работе подрядчика заявил об одностороннем отказе от договора подряда N 99 от 01.03.2008, его расторжении и потребовал возврата денежных средств в сумме 753 638 руб. 32 коп. Согласно почтовому уведомлению, данная претензия 29.06.2010 была направлена ответчику по адресу г. Тольятти, ул. Матросова, 26а, 13, почтовая корреспонденция была возвращена без вручения с отметкой органа почтовой связи об истечении срока хранения. ( л.д. 28, 29).

Поскольку недостатки в выполненных работках ответчиком устранены не были, истец обратился с иском в суд с требованием о взыскании убытков в виде расходов по оплате стоимости работ третьему лицу, связанных с устранением недостатков.

14.07.2010 при участии представителей истца и третьего лица был составлен акт обследования, согласно которому было решено о невозможности восстановления стяжки пола, выполненной ООО "Барельеф" в 2008 году по договору N 99 от 01.03.2008, требуется произвести полный демонтаж стяжки с шумоизолирующей прокладкой "Фибиол" по жилым помещениям с 2- по 8 этажи в объеме 2845 м.кв.(т.1. л.д.37).

Между ЗАО ФСК "Лада-Дом" и ООО "Инкомцентр" был заключен договор подряда N 251 от 15.04.2010, предметом которого является выполнение работ по завершению строительства объекта - жилой дом поз. 17-Б-7 с нежилыми помещениями в квартале 8 Автозаводского района г. Тольятти и сдаче объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями договора и проектно - сметной документацией. Виды, объемы и стоимость работ, необходимых для завершения строительства объекта указаны в Приложении 1( график финансирования) и Приложении N 2 ( график производства работ).( т.1. л.д. 46-56). Дополнительным соглашением N 1 к договору подряда N 251 от 15.04.2010 от 27.12.2010 был согласован объем дополнительных работ, подлежащих выполнению, который определяется сметным расчетом, согласованным сторонами и являющимся неотъемлемой частью дополнительного соглашения ( т. 1 л.д. 57). В пункте 7 сметного расчета РС-17864-3 к договору подряда N 251 от 15.04.2010 (Приложение N2) предусмотрены работы по Устройству стяжки из полистеролбетона, устранение брака на сумму 1 093 520 руб. 93 коп. ( т.1. л.д. 58).

В подтверждение выполнения третьим лицом работ по устранению брака и устройству стяжки пола в материалы дела представлена копия двухстороннего, составленного с участием представителей ЗАО ФСК "Лада-Дом" и ООО "Инкомцентр", акта о приемке выполненных работ по договору N 251 от 15.04.2010 и дополнительному соглашению к договору N 1 от 27.12.2010, составленного по форме КС-2, N Акт-10 от 31.01.2011 на сумму 1 290 354 руб. 70 коп. В указанном акте указано наименование работ: устройство стяжки из полистеролбетона, устранение брака и адрес объекта: жилой дом 17-Б-7 по ул. Спортивной. ( т.1., л.д.94-95).

Согласно п. 2.1 договора подряда N 251 от 15.04.2010, заключенного между ЗАО ФСК "Лада-Дом" и ООО "Инкомцентр" стоимость работ определена сторонами в размере 240 000 000 рублей, в том числе НДС. Виды, объемы и стоимость работ, необходимых для завершения строительства Объекта, указаны в ПриложенииN 1 (график финансирования) и Приложении N 2 (График производства работ), являющихся неотъемлемой часть договора. По дополнительным соглашениям N 1 от 27.12.2010 г., N 2 от 25.05.2011 г., N 4 от 30.09.2011 г. и N 5 от 01.11.2011 г. объем работ, подлежащих выполнению ООО "Инкомцентр", был увеличен сторонами до сумм в размере 271 631 474,19 рублей.

Работы, выполненные ООО "Инкомцентр" приняты ЗАО "ФСК "Лада-Дом" по акту КС-2 N 10 от 31.01.2011 на сумму 1 290 354 руб. 70 коп., который является составной частью справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 31.01.2011 на сумму 4 209 806,36 руб. В бухгалтерском учете ЗАО ФСК "Лада-Дом" сумма 4 209 806.36 рублей отражена в карточке счета 60.1 за январь 2011 по договору N 251 от 15.04.2010, всего обороты за январь 2011 составили 8 368 610,96 рублей. ( т.2 л.д.88). Сумма 8 368 610,96 рублей в свою очередь отражена в п.5 акта сверки взаимных расчетов но состоянию на 31.12.2011 между ЗАО ФСК "Лада-Дом" и ООО "Инкомцентр". ( т.1,л.д.81). Сальдо авансовых платежей перечисленных в пользу ООО "Инкомцентр" на 01.01.2011 г. составляет 78 205 465,42 рубля. Таким образом, согласно данным бухгалтерского учета ЗАО ФСК "Лада-Дом" оплата за работы выполненные ООО "Инкомцентр" в январе 2011 г. осуществлена путем их учёта в счет ранее перечисленного аванса.

В материалы дела так же представлены документы, подтверждающие оплату истцом стоимости работ, выполненных третьим лицом по договору N 251 от 15.04.2010, в сумме 270 886 129 руб.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с положениями ст. ст. 721, 722 ГК РФ в случаях, когда законом, иным правовым актом, договором или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работ гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Подрядчик в силу п. 2 ст. 755 ГК РФ несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие его неправильной эксплуатации.

Пунктом 4 названной статьи установлена обязанность заказчика заявить об обнаруженных в течение гарантийного срока недостатках, указанных в п. 1 ст. 754 ГК РФ.

Из условий пункта 3 статьи 715 Кодекса следует, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 Кодекса).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Заказчик в пределах гарантийного срока, предусмотренного договором, об указанных недостатках известил подрядчика, с которым совместно осуществлялся осмотр недостатков и оформил акт обследования от 14.05.2009. Таким образом, факт выявления недостатков в выполненных ответчиком работах и уведомления ответчика о необходимости устранения некачественно выполненных работ по устройству стяжки полов подтверждается двухсторонним актом обследования от 14.05.2009, подписанным со стороны представителя подрядчика ( т.2, л.д.85), на составление акта обследования от 21.05.2010 ответчик участие представителя не обеспечил.

Поскольку ответчиком недостатки в выполненных им работах не были устранены, истец в претензии N 778 от 23.06.2010 уведомил подрядчика об одностороннем расторжении договора подряда N 99 от 01.03.2008.

Положения ст. 723 ГК РФ и пункта 12.5 договора подряда предусматривают право заказчика на устранение недостатков силами третьих лиц с последующим возмещением понесенных расходов за счет подрядчика, если подрядчик не устранил их самостоятельно.

Как указано выше, ответчик уклонился от устранения недостатков, что послужило основанием для отказа истца от договора и его расторжения на основании ч.3 ст.450 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Исходя из положений указанной статьи для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками. Для удовлетворения требования истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком работ.

В суд апелляционной инстанции были представлены подлинники актов, один из которых составлен при участии представителя ответчика, в которых отражены результаты недостатки, которые следует устранить.

Факт наличия убытков и их размер подтверждены актом о приемке выполненных работ по договору N 251 от 15.04.2010 и дополнительному соглашению к договору N 1 от 27.12.2010, N Актом-10 от 31.01.2011 на сумму 1 290 354 руб. 70 коп.

Доводы заявителя о том, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается выполнение работ именно в секции N 7 не принимаются судом апелляционной инстанции.

Как следует из содержания Акта-10 от 31.01.2011, работы выполнены на основании сметы N РС-17864-3 "Устройство стяжки из полистеролбетона. Устранение брака. Жилой дом 17-Б-7".

Кроме того, в смете имеется ссылка на её составление на основании комиссионного акта обследования недостатков выполненных ответчиком работ от 14.07.2010. Указанный в актах и смете метраж совпадает.

Кроме того, в материалы дела представлены пояснения истца и третьего лица, подтверждающие указанные обстоятельства. В суде апелляционной инстанции третье лицо представило таблицу объемов по ремонту полов 2-8 этаже секции 7 с поэтажными планами.

Как указано выше, в деле имеются доказательства приемки и оплаты работ.

Таким образом, факт наличия убытков и их размер подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о расхождении в объемах, опровергаются представленным в суд апелляционной инстанции локальным ресурсным сметным расчетом на сумму 1492878 руб. 26 коп., в котором указано на общую площадь - 3228,9 кв.м.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о доказанности всех обстоятельствах, являющихся основанием для удовлетворения иска о взыскании убытков, и соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доводы заявителя о смене собственника, о фактическом местонахождении ответчика не по адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ не принимаются судом апелляционной инстанции, как противоречащие положениям ч.2 ст. 54 ГК РФ и ст. 123 АПК РФ.

Направленные по месту регистрации юридического лица потовые отправления, как и направленная телеграмма, возвращались в суд первой инстанции с отметками о неявке адресата за получением, что применительно к п.3 ч.4 АПК РФ является надлежащим извещением.

Заявление ответчика о пропуске срок исковой давности не принимается арбитражным апелляционным судом, поскольку в соответствии со ст. 199 ГК РФ, срок исковой давности применяется только по заявлению стороны, сделанному до вынесения судом решения.

В апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 12.12.2012 по делу N А55-26408/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Барельеф" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева В.А. Морозов