Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 02АП-1555/13

г.Киров

28 марта 2013 г.

Дело N А31-1831/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетервака А.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Поляковой С.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.,

при участии в судебном заседании представителей ответчика: Козиной И.Н., доверенность от 25.03.2013, Ильман Н.Н., доверенность от 01.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мостопромстрой"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 27.11.2012 по делу N А31-1831/2012, принятое судом в составе судьи Авдеевой Н.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-промышленная компания "Мостопромстрой" (ИНН 4401042478 ОГРН 1044408614140) к обществу с ограниченной ответственностью "Костромаинвест" (ИНН 4401043834 ОГРН 1044408617549),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" о взыскании 21379868 рублей 34 копейки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно- промышленная компания "Мостопромстрой" (далее - истец, заявитель) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Костромаинвест" (далее - ответчик) о взыскании 7129868 рублей 34 копейки задолженности по выплате суммы гарантийных удержаний на основании договора от 23 ноября 2007 года, 14250000 рублей неустойки за период с 23.08.2010 по 06.02.2012.

К участию в деле привлечено третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ".

Ответчик иск не признал.

Третье лицо полагает, что иск не подлежит удовлетворению.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.11.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, в частности, что в материалах дела имеются акты скрытых работ, которые подписаны техническим заказчиком и утверждены без замечаний. Ответчик не мог не знать об отступлении от условий договора, выявленных экспертизой. По мнению заявителя, результат работ устраивал заказчика в том виде, в котором он сдавался генподрядчиком. Считает, что суд отказал в иске необоснованно.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Бэст" заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей истца и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 27.11.2012 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав представленные доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

23.11.2007 между обществом с ограниченной ответственностью "Костромаинвест" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Строительно-промышленная компания "Мостопромстрой" (генподрядчик) заключен договор на строительство магазина хозяйственных и строительных товаров по адресу: Костромской район, пересечение Кинешемского шоссе и улицы Индустриальной города Костромы. (л.д. 14-50 т.1)

В соответствии с пунктом 4.1.6 договора с каждого промежуточного платежа заказчик удерживает с генподрядчика 5% в качестве суммы удержания и соответствующую сумму в качестве зачета ранее оплаченного аванса (в соответствии со сроками, установленными в Графике финансирования).

В соответствии с пунктом 4.1.8 договора при некачественном выполнении работ заказчик сохраняет за собой право удержать часть промежуточного платежа путем снижения процентного отношения выполненных работ и далее удерживать такую сумму до того момента, пока генподрядчик не приведет некачественно выполненные работы в соответствие с требованиям нормативной документации и действующими стандартами и нормами. Удерживаемая часть платежа не должна превышать стоимость некачественно выполненных работ.

Гарантийный срок эксплуатации объекта определен периодом 24 месяца с даты подписания сторонами акта приема-передачи объекта в гарантийную эксплуатацию (пункт 24.2 договора).

Согласно пункта 24.8 договора в случае, если генподрядчик не устранит какое - либо повреждение, дефект или недостаток в течение разумного срока, согласованного сторонами, заказчик вправе без ущемления каких-либо своих прав по договору, включая условия гарантии, выполнить эту работу своими силами или с привлечением третьих лиц. В этом случае заказчик вправе воспользоваться банковской гарантией, либо при отсутствии банковской гарантии - заказчик вправе использовать сумму удержания, формируемую в соответствии с пунктом 4.1.3 договора.

Акт приемки объекта капитального строительства - магазина хозяйственных и строительных товаров подписан 22.08.2008, разрешение на ввод его в эксплуатацию выдано 29.08.2008. (л.д. 51-56 т.1)

Ссылаясь на то, что выявленные недостатки работ устранены и заказчик без оснований удерживает гарантийное удержание в размере 7129868 рублей 34 копейки, истец обратился с иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить ее.

Согласно п. 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Оценив и проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данный иск не подлежит удовлетворению.

Акт осмотра конструкции здания от 16.06.2009 подтверждает, что при осмотре выявлены недостатки - имеются многочисленные неровности, ямы. По всей площадке лужи (л.д. 72 т.2)

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы от 08.10.2012 N 36-Э общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Костромской области" асфальтобетонное покрытие стоянки для автомобилей у магазина "Стройдепо" на пересечении ул. Индустриальной и Кинешемского шоссе в г. Костроме не соответствует ни условиям договора на строительство от 23.11.2007, заключенного между ООО "Костромаинвест" и ООО "Мостопромстрой", ни проектной документации; согласно проекта толщина щебеночной подготовки и песчаной должна быть h=20 см, фактически выполнено: щебеночная подготовка h=8-10 см и насыпной песок с гравием h= от 10 до 80 см; причина возникновения имеющихся неровностей поверхностей асфальтобетонного покрытия - некачественное уплотнение песчаной и щебеночной подготовки и отступление от проекта (выполнение меньшей толщины щебеночного основания; проектная документация на устройство асфальтобетонного покрытия соответствует строительным нормам и правилам (СНиП 2.05.02- 85* "Автомобильные дороги"). (л.д. 76-110 т.3)

Согласно проведенным ОГКУ "Костромаавтодор" исследованиям, качество примененных материалов по устройству конструкции дорожной одежды стоянки для автомобилей у магазина "Стройдепо" на пересечении ул. Индустриальной и Кинешемского шоссе в г. Костроме требованиям нормативных документов: ГОСТ 8736-93 "Песок для строительных работ. Технические условия", щебень ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", асфальтобетон ГОСТ 9128-97 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия" не соответствует. (л.д. 39-40 т.3)

Работы были выполнены истцом некачественно, с отступлением от проекта, с применением материалов, не соответствующих требованиям действующих нормативных документов, недостатки были обнаружены в период гарантийного срока, установленного договором, зафиксированы актом, поэтому ответчик имел право использовать сумму удержания для устранения недостатков.

Доводы заявителя о подписании сторонами актов скрытых работ не принимаются апелляционным судом, поскольку в силу п. 15.6 договора производство промежуточных приемок скрытых работ и в том числе испытаний инженерных коммуникаций и систем, подлежащих закрытию, не снимает ответственности с генподрядчика за качество работ и исправность коммуникаций и систем в целом.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств суд находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными в полном объеме.

Исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом надлежащим образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности. Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителя апелляционной жалобы, согласно статьям 110 и 112 АПК РФ судебные расходы в связи с подачей апелляционной жалобы, возлагаются на него же.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Костромской области от 27.11.2012 по делу N А31-1831/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мостопромстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

С.Г. Полякова