Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 09АП-8397/13

г. Москва

08 апреля 2013 г.

Дело N А40-128349/12-140-855

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08.04.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотревв открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Копейка-Москва"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013

по делу N А40-128349/12-140-855, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "КОПЕЙКА-МОСКВА"

(ОГРН 1027739014930), 127560, Москва г, Коненкова ул, 5

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

(ОГРН 1047725054464), 115191, Москва Город, Рощинская 3-я Улица, влдЗ, стр.2

о признании недействительным решения (в части)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шамров И.А. по дов. N 5 от 09.01.2013

от заинтересованного лица - Куренев Н.Г. по дов. N б/н от 21.03.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Копейка-Москва" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 49 по г. Москве (Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 29.05.2012 г. N 09-08/113 в части предложения уплатить НДС в сумме 1 941 693 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013 г. по делу N А40-128349/] 2-140-855 Заявителю в удовлетворении заявленных требований Организации о признании недействительным решения от 29.05.2012 г. N 09-08/113 в части предложения уплатить НДС в сумме 1 941 693 отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.10.2009 по 31.12.2010 г. Инспекцией принято решение от 29.05.2012 г. N 09-08/113. В соответствии с указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ. Обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 8 051 340 рублей и причитающиеся пени.

23.07.2012 УФНС России по г. Москве оспариваемое решение изменило путем отмены в части: вывода о невключении в налоговую базу по НДС операций по безвозмездной передаче призов победителям стимулирующей лотереи "Выиграй квартиру в Москве" в части передачи в качестве призов однокомнатных квартир; вывода о невключении в налоговую базу по НДС операций по безвозмездной передаче призов победителям стимулирующей лотереи "Стань миллионером. Начни с Копейки". В остальной части апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

В отношении довода заявителя об отсутствии оснований доначисления НДС ответчик пояснил следующее.

В целях привлечения посетителей Организацией была организована стимулирующая лотерея "Народная лотерея".

В соответствии с пп. 2.2 п. 2 условий проведения стимулирующей лотереи "Народная лотерея" лотерея по способу своего формирования ее призового фонда является лотерей, право на участие в которой не связано с внесением платы Участником (дееспособное лицо, проживающее на территории Российской Федерации) - стимулирующая лотерея. Призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи (Организация), не предусматривает выручки и целевых отчислений.

В соответствии с пп. 8.1 п. 8 Условий проведения стимулирующей лотереи "Народная лотерея" призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплат, передачи или предоставления выигрышей согласно условий лотереи - образуется за счет Организатора лотереи до проведения розыгрыша и используется исключительно на выплату, передачу или предоставления выигрышей выигравшим участникам Лотереи.

В соответствии с представленными формами отчетности о проведении стимулирующих лотерей, общее количество распространенных лотерейных билетов в период проведения вышеперечисленных стимулирующих лотерей составила 20 521 707 шт. сумма фактического выплаченного призового фонда составляет 44 729 665 рублей.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующую лотерею нельзя признать основанной на риске участник лотереи ничем не рискует, не оплачивая стоимости своего участия в лотерее).

Согласно пп. 8.1 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории РФ проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ или уполномоченным органом местного самоуправления.

При этом пп. 3 п. 8 данной статьи определено, что ее положения не распространяются на стимулирующие лотереи.

Статьями 13 и 14 указанного Федерального закона установлено, что по решению уполномоченного органа исполнительной власти проводятся следующие лотереи:

-всероссийская государственная лотерея на основании решения Правительства РФ;

региональная государственная лотерея на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

-муниципальная лотерея на основании решения органа местного самоуправления.

Из этого следует, что не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость только те лотереи, которые проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти.

Таким образом, налоговое законодательство не предусматривает оснований для освобождения от уплаты НДС при проведении стимулирующих лотерей.

С учетом сложившейся практики (Постановление ФАС МО от 03.03.2010 N КА-А40-1111-10, Постановление ФАС МО от 27.04 2010 N КА-А40/3999-10, Определение ВАС РФ от 19.112010 МВАС-8505/10 Постановление ФАС МО от 31.07.2012 МА40- 668/12-99-38), а также из анализа вышеуказанных норм, следует, что в соответствии с п.8.1 п. 3 ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС при проведение только государственных лотерей, то есть лотерей, проводимых по решению уполномоченных органов исполнительной власти, таким образом, выводы Инспекции о доначислении НДС в связи с проведением Организацией стимулирующих лотерей, за проверяемый период правомерны, а доводы Общества, в указанной части являются необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы во внимание приняты быть не могут.

В целях привлечения посетителей Организацией была организована стимулирующая лотерея "Народная лотерея".

В соответствии с пп. 2.2 п. 2 Условий проведения стимулирующей лотереи "Народная лотерея" лотерея по способу своего формирования ее призового фонда является лотерей, право на участие в которой не связано с внесением платы Участником (дееспособное лицо, проживающее на территории Российской Федерации) - стимулирующая лотерея. Призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи (Организация), не предусматривает выручки и целевых отчислений.

В соответствии с пп. 8.1 п. 8 Условий проведения стимулирующей лотереи "Народная лотерея" призовой фонд лотереи - совокупность.денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплат, передачи или предоставления выигрышей согласно условий лотереи - образуется за счет Организатора лотереи до проведения розыгрыша и используется исключительно на выплату, передачу или предоставления выигрышей выигравшим участникам Лотереи.

В соответствии с представленными формами отчетности о проведении стимулирующих лотерей, общее количество распространенных лотерейных билетов в период проведения вышеперечисленных стимулирующих лотерей составила 20 521 707 шт., сумма фактического выплаченного призового фонда составляет 44 729 665 рублей.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующая лотерея это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующую лотерею нельзя признать основанной на риске (участник лотереи ничем не рискует, не оплачивая стоимости своего участия в лотерее).

Согласно пп. 8.1 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории РФ проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ или уполномоченным органом местного самоуправления.

При этом пп. 3 п. 8 данной статьи определено, что ее положения не распространяются на стимулирующие лотереи.

Статьями 13 и 14 указанного Федерального закона установлено, что по решению уполномоченного органа исполнительной власти проводятся следующие лотереи:

-всероссийская государственная лотерея на основании решения Правительства РФ;

-региональная государственная лотерея на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

-муниципальная лотерея на основании решения органа местного самоуправления.

Из этого следует, что не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость только те лотереи, которые проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти.

Таким образом, налоговое законодательство не предусматривает оснований для освобождения от уплаты НДС при проведении стимулирующих лотерей.

С учетом сложившейся практики (Постановление ФАС МО от 03.03.2010 MKA-A40-1I11-10,Постановление ФАС МО от 27.04 2010 МКА-А40/3999-10, Определение ВАС РФ от 19.11.2010 МВАС-8505/10 Постановление ФАС МО от 31.07.2012 МА40-7668/12-99-38), а также из анализа вышеуказанных норм, следует, что в соответствии с п.п.8.1 п.3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС при проведение только государственных лотерей, то есть лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, таким образом, выводы Инспекции, о доначислении НДС, в связи с проведением Организацией стимулирующих лотерей, за проверяемый период правомерны, а доводы Общества, касательно данной части являются необоснованными.

По п. 2 жалобы в части передачи победителям лотереи автомобилей доводы, изложенные в данном пункте, необоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. А именно, Организация считает недопустимым отражать в решении факты, которые не были отражены в акте проверки, так как фактически было лишено возможности представить возражения и пояснения в Акте проверки Инспекцией указывается, что призами по данной стимулирующей лотереи являлись квартиры, а в Решении налоговый орган указал, что призами являлись квартиры и автомобили "Шеви Нива"), Указанный довод Заявителя, не может быть признан обоснованным, поскольку выводы Инспекции сделаны на основании документов, представленных Заявителем в ходе проверки.

Согласно Акту выездной налоговой проверки и оспариваемому Решению вывод налогового органа о не включении в налоговую базу по НДС операций по безвозмездной передаче призов победителям стимулирующей лотереи "Выиграй квартиру в Москве" основан на следующем.

Согласно представленным Заявителем в ходе проверки документам лотерея "Выиграй квартиру в Москве" проводилась в обычном режиме. Являлась тиражной, негосударственной стимулирующей лотереей. Призовой фонд указанной лотереи был формирован за счет средств организатора их проведения. Вместе с тем, в соответствии с представленными Заявителем Условиями проведения указанной лотереи и соответствующими отчетами о проведении стимулирующей лотереи в рамках данной лотереи разыгрывались однокомнатные квартиры и автомобили "Шеви Нива". В соответствии с п.6 Условий проведения стимулирующей Лотереи "Выиграй квартиру в Москве" необходимо совершить покупку любого товара (любых товаров), реализуемого в универсамах "Копейка" на сумму от 500 рублей единовременно (сумма покупки в одном кассовом чеке). Получить при совершении покупки у кассира карту с защитным слоем.

В соответствии с пп. 8.1 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории РФ проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

С учетом сложившейся практики (Постановление ФАС МО от 03.03.2010 N КА~А40-1111-10,Постановление ФАС МО от 27.04 2010 N КА-А40/3999-10, Определение ВАС РФ от 19.112010 N ВАС-8505/10.Постановление ФАС МО от 31.07.2012 N А40-7668/12-99-38), а также из анализа вышеуказанных норм, следует, что в соответствии с п.п.8.1 п.З ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС при проведение только государственных лотерей, то есть лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, таким образом, выводы Инспекции о доначислении НДС, в связи с проведением Организацией стимулирующих лотерей, за проверяемый период правомерны, а доводы Общества, касательно данной части являются необоснованными.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013 по делу N А40-128349/12-140-855 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Р.Г.Нагаев Г.Н.Попова