Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 09АП-8536/13 (ключевые темы: размещение заказов - реестр недобросовестных поставщиков - бухгалтерская отчетность - обеспечение исполнения контракта - открытый аукцион в электронной форме)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 09АП-8536/13

город Москва

5 апреля 2013 г.

Дело N А40-128740/12-152-844

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.04.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СВК-строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2013 г. по делу N А40-128740/12-152-844, принятое судьей Семушкиной В.Н.,

по заявлению ООО "СВК-строй" (ОГРН 1027739286024, 125476, Москва, ул. Василия Петушкова, д. 8)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН 1037706061150, 119017, Москва, Пыжевский пер, 6)

третье лицо: ГКУ Дирекция капитального ремонта ДРК г. Москвы (ОГРН 5087746598176, 109386, Москва, ул. Совхозная, д. 49)

о признании недействительным решения от 04.09.2012 г.

при участии:

от заявителя:	Цибров Д.А. - по доверенности от 01.02.2013;
от ответчика:	Большакова А.Е. - по доверенности N 03-70 от 28.12.2012;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СВК-строй" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик) о признании недействительным решения от 04.09.2012 о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) и обязании исключить указанные сведения из РНП.

Решением от 31.01.2013 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение отсутствием к тому законных оснований.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебное заседание 3-е лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, не явилось, отзыв на жалобу не представило. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанного лица о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ без его участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию представителей заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и неправильным применением норм материального права (п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ГКУ Дирекция капитального ремонта ДКР г. Москвы (далее - заказчик) на действия ООО "СВК-Строй" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме на выполнение локальных мероприятий по улучшению условий дорожного движения отдельных транспортных узлов по адресу: г. Москва, ул. Верхние поля - Марьинский парк (реестровый номер торгов 0373200124512000096).

На основании приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 и ч.8 ст. 19 Закона о размещении заказов Комиссией Московского УФАС России проведена проверка по факту уклонения ООО "СВК-Строй" от заключения государственного контракта.

В ходе проверки Комиссия установила следующие обстоятельства.

22.06.2012 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение локальных мероприятий по улучшению условий дорожного движения отдельных транспортных узлов по адресу: г. Москва, ул. Верхние поля - Марьинский парк (реестровый номер торгов 0373200124512000096).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.06.2012 победителем аукциона признано ООО "СВК-Строй".

В установленные сроки общество направило проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участников открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения государственного контракта - договор поручительства от 03.07.2012 N НН-0002-ПР-2012, заключенный с ООО "Инвестком Плюс" (далее - договор поручительства).

Заказчик в установленный срок указанный государственный контракт не подписал, поскольку в соответствии с протоколом отказа от заключения государственного контракта от 12.07.2012 N 15 (реестровый номер торгов 0373200124512000096) ООО "СВК-Строй" направило оператору электронной площадки документ об обеспечении исполнения контракта, не соответствующий требованиям ч. 3 ст. 41.6, ст. 41.12 Закона о размещении заказов, а именно: представленная обществом бухгалтерская отчетность поручителя ООО "Инвестком Плюс" за 2010 и 2011 гг. не соответствует представленной в Инспекцию ФНС по Советскому району г. Нижний Новгород.

Указанная информация была представлена на Комиссию УФАС в виде письма от 09.07.2012 N Д1-13/1883 на запрос заказчика от 12.07.2012 N 01-42/009353 в ИФНС по Советскому району г. Нижний Новгород в отношении организации ООО "Инвестком Плюс". Из пункта 4 письма Инспекции следовало, что основных средств на балансе ООО "Инвестком Плюс" в 2010 - 2011 г.г. нет, притом, что минимальное требование о стоимости основных средств поручителя должно составлять 300 млн. рублей.

04.09.2012 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения заказов было принято решение о включении сведений в отношении ООО "СВК-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, ООО "СВК-Строй" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции посчитал, что оспариваемое решение соответствует Закону о размещении заказов, а обществом вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ не доказаны обстоятельства нарушения оспариваемым ненормативным актом своих прав и законных интересов в сфере экономической деятельности. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, действуя добросовестно, заявитель должен был проверить достоверность представленной поручителем информации, так как добросовестный и осмотрительный участник размещения заказа имеет возможность потребовать у поручителя согласие на запрос в инспекции ФНС сведений об идентичности бухгалтерской отчетности и обратиться с соответствующим запросом в налоговый орган.

При этом суд первой инстанции исходил из следующих законоположений, действовавших на момент размещения заказа и заключения рассматриваемого государственного контракта.

В соответствии с ч.4 ст.41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Частью 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Согласно п.22 ст.41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Между тем применяя указанные выше нормы материального права суд первой инстанции не учел следующее.

Частью 2 статьи 19 Закона установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Случаи же, в силу которых участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, предусмотрены в части 11 статьи 41.12 того же закона.

К числу таких случаев названной нормой материального права отнесено, в том числе, не направление участником открытого аукциона при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица документа об обеспечении исполнения контракта.

По своему конституционно-правовому смыслу применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

УФАС по Москве, как государственный орган, при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, а в каждом случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное решение.

Общество, как победитель проведенного аукциона, в установленный Законом срок направило заказчику подписанный с его стороны проект контракта и подписанный электронно-цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта с приложением копий бухгалтерской отчетности поручителя.

Вопреки выводам суда первой инстанции проверка содержащихся в бухгалтерской отчетности сведений действующим законодательством не возложена на участника аукциона, равно как не возложена обязанность проверять достоверность печати налогового органа на заверенных копиях документов.

Между тем документ об обеспечении исполнения контракта в виде договора поручительства с приложением документов бухгалтерской отчетности поручителя обществом был направлен своевременно, в связи с чем оснований для признания ООО "СВК-Строй" уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов у суда не имелось.

Суд первой инстанции, устанавливая направленность действий заявителя на уклонение от заключения контракта, посчитал, что недобросовестность общества заключалась в его несвоевременном обращении с запросом в налоговый орган о соответствии бухгалтерской отчетности поручителя действующему законодательству, однако не учел, что запрос ООО "СВК-Строй" в налоговый орган направлен до подписания договора поручительства.

Кроме того, судебная коллегия с учетом того, что по существу внесение сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой административной ответственности, УФАС по Москве в силу положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ должно доказать совершение обществом виновных, недобросовестных действий, направленных именно на умышленное уклонение от заключения государственного контракта, чего в данном деле ответчиком не сделано.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что на дату принятия оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве согласно п.п. "б" п. 15 ст. 1 Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ части 20-22 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с 23.07.2012 признаны утратившими силу.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 04.09.2012 с возложением на Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве обязанности исключить сведения об ООО "СВК-Строй" из реестра недобросовестных поставщиков.

Руководствуясь ст.ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2013 г. по делу N А40-128740/12-152-844 отменить.

Заявленные требования ООО "СВК-строй" удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 04.09.2012 г. о включении сведений в отношении ООО "СВК-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков незаконным и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве исключить сведения об ООО "СВК-Строй" из реестра недобросовестных поставщиков.

Возвратить ООО "СВК-строй" (ОГРН 1027739286024, 125476, Москва, ул. Василия Петушкова, д. 8) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 1037706061150, 119017, Москва, Пыжевский пер, 6) в пользу ООО "СВК-строй" (ОГРН 1027739286024, 125476, Москва, ул. Василия Петушкова, д. 8) расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 2000 рублей и по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин