Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 18АП-785/13

г. Челябинск

01 апреля 2013 г.

Дело N А07-14694/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 апреля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Баканова В.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудиной Я.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.12.2012 по делу N А07-14694/2010 (судья Мавлютов И.Т.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Отдел Сервис" - Хасанова Л.А. (доверенность от 13.02.2013 б/н), Газизова А.Р. (доверенность от 13.02.2013 б/н);

общества с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" - Буляков С.Н. (доверенность от 09.01.2013 б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Отдел Сервис" (далее - ООО "Отдел Сервис", общество "Отдел Сервис", истец по первоначальному иску, ответчик по встречному) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" (далее - ООО "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури", общество "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури", ответчик по первоначальному иску, истец по встречному, податель жалобы) о взыскании 39 192 692 руб. 19 коп. задолженности по договору генерального подряда от 01.04.2007 N 17/ОС (с учётом принятого арбитражным судом уточнения размера требований в порядке ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.17, л.д.71-74).

Обществом "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" предъявлен встречный иск - о взыскании с общества "Отдел Сервис" 105 395 998 руб. 29 коп. неосновательного обогащения в связи с имеющейся переплатой по договору (с учётом уточнения встречного иска в порядке ч. 1 ст. 49, т.17, л.д.61-62).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.09.2010 (т.3, л.д.29-30) встречный иск принят судом первой инстанции к своему производству для рассмотрения совместно с первоначальным.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.12.2012 исковые требования общества "Отдел Сервис" удовлетворены: с общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" взыскано в пользу истца по первоначальному иску 39 192 692 руб. 19 коп. задолженности.

Встречный иск общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" оставлен без удовлетворения; распределены судебные расходы по делу, в том числе связанные с производством двух строительно-технических экспертиз и государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, апелляционную жалобу направило общество "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури", просило отменить решение и принять новый судебный акт: об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована наличием оснований для отмены судебного акта, предусмотренных частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильным применением (нарушением) норм процессуального права.

Податель жалобы обращает внимание на неправильное определение судом первой инстанции стоимости выполненных работ, исходя из ресурсного метода оценки стоимости строительства, поскольку вся техническая и проектно-сметная документация, подготовленная ОАО "Башгипроагропром" и прошедшая проверку ГУ "Управление госэкспертизы по Республике Башкортостан", изготовлена базисно-индексным методом.

Общество "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" обратило внимание суда апелляционной инстанции, что, действительно, в феврале 2010 года заказчик и генеральный подрядчик просили общество с ограниченной ответственностью "Региональный центр ценообразования в строительстве по Республике Башкортостан" (далее - ООО "РЦЦС") рассчитать индексы перевода в текущие цены применительно к отдельным периодам 2007, 2008, 2009 годов по зоне N 7, однако их применение сторонами так и не было согласовано. Последующие индексы заказывались уже без участия заказчика строительства, в том числе в период, когда дело находилось на рассмотрении в арбитражном суде.

Акты выполненных работ, подписанные ресурсным методом, с мая 2007 года по июнь 2008 года, сторонами и судом не рассматривались, не оценивались, также как и вопрос об их приобщении к материалам дела.

Указанные доказательства были направлены эксперту из канцелярии арбитражного суда первой инстанции без разрешения соответствующих вопросов в процессуальном порядке, что является процессуальным нарушением.

Общество "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" просит суд апелляционной инстанции принять во внимание, что акты, оформленные ресурсным и базисно-индексным методом, составлены на одни и те же виды и объёмы работ, выполненных с мая 2007 года по июнь 2008 года, когда отсутствовала проектно-сметная документация по строительному объекту, то есть фактически имело место двойное подписание одних и тех же объёмов выполненных работ.

При этом впоследствии стороны отказались от использования указанного метода; все претензии, иски, переписка и прочие взаимоотношения сторон на протяжении всего периода строительства (более 3-х лет) производились исходя из базисно-индексного метода.

Как следует из протокола технического совещания от 25.04.2007, после получения сметной документации, изготовленной ОАО "Башгипроагропром", все акты выполненных работ должны были уточняться по сметам, что и было сделано сторонами: акты выполненных работ подписаны между сторонами исходя из сметной стоимости.

В части отказа в удовлетворении встречных исковых требований податель жалобы указывает, что такой отказ сделан без учёта имеющейся судебной практики, заключения эксперта по дополнительной экспертизе N 21/01-12.

Вместе с тем податель жалобы полагает, что определяя три стоимости строительства, исходя из применения разных методов, эксперт вышел за пределы поставленных ему вопросов, поскольку целью назначения дополнительной экспертизы (назначенной по ходатайству общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури") являлось определение стоимости строительства по подписанным сторонами актам выполненных работ с учётом согласованных в этих актах индексов.

Обществом "Отдел Сервис" представлен отзыв на апелляционную жалобу, а также дополнительный отзыв, к материалам дела приобщены его письменные пояснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Позиция истца по первоначальному иску (ответчика по встречному) сводится к правомерности применения судом стоимости строительных работ, определённых с учётом ресурсного метода и в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации - МДС 81-35.2004, утверждённой постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1.

Ресурсный метод определения стоимости работ является наиболее точным, поскольку учитывает все фактически произведённые подрядчиком затраты на строительство объекта, в то время как базисно-индексный метод определяет лишь усреднённый норматив.

Общество считает, что действительная общая воля сторон при заключении договора генерального подряда от 01.04.2007 N 17/ос, а также практики определения стоимости этих работ, сложившейся в отношениях сторон (ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), согласованы исходя из базисно-индексного и ресурсного методов исчисления сметных цен, перерасчёт которых после приёмки работ заказчиком даёт основания для определения окончательной стоимости работ на основе утверждённых расценок.

Истцом в адрес ответчика был направлен акт на сумму 40 839 271 руб. 72 коп., не подписанный ответчиком, однако возражения по этому акту до обращения истца с иском в арбитражный суд не заявлялись, следовательно, работы, указанные в акте, считаются принятыми.

Позицию и поведение заказчика, который не отрицает общий объём выполненных работ, однако возражает против применения коэффициентов и индексов, общество "Отдел Сервис" считает недопустимыми.

В судебном заседании представитель общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить судебный акт, в то время как представители общества "Отдел Сервис" против указанных доводов возражали, полагая, что основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют и просили оставить решение в силе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между сторонами 01.04.2007 заключён договор генерального подряда N 17/ос, в соответствии с которым заказчик (общество "Башкирский птицеводческий комплекс им. М. Гафури" - ответчик по первоначальному иску) поручает, а генеральный подрядчик (общество "Отдел Сервис" - истец по первоначальному иску) принимает на себя генеральный подряд на строительные работы по объекту "Башкирский птицеводческий комплекс имени М. Гафури" г. Мелеуз согласно утверждённым сметам, технической документации, графикам выполнения работ; а также выполнение работ по проекту разведочно-эксплуатационных скважин с зоной санитарной охраны для водоснабжения "Башкирского птицеводческого комплекса им. М.Гафури" в Мелеузовском районе и сдачу технических условий на объекте (п.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения N3, т.1, л.д. 36-41, 45, далее по тексту - договор генерального подряда, договор).

В соответствии с п. 21.1 договора подрядчик обязуется своими и привлечёнными силами, средствами, из своих материалов качественно выполнить все работы, в объёме и сроки, предусмотренные договором и сдать объект в эксплуатацию в соответствии с действующими СНиП, сметной документацией, технической документацией и заданием заказчика.

Общий срок выполнения работ установлен с 01.04.2007 по 01.04.2008 (п.4.1 договора).

В соответствии с разделом 5 договора о порядке расчётов сторон объём, стоимость и сроки выполнения работ определяются сторонами путём заключения дополнительных соглашений, составленных на основании утверждённых смет. Цена в сметах и приложениях указывается с учётом налога на добавленную стоимость.

Если объёмы работ превысят проектное количество, обе стороны примут меры к их уточнению, подписав взаимно согласованные протоколы или дополнения к договору об изменении стоимости и сроков строительства или одного из этих параметров (п. 5.1 договора).

Дополнительные затраты, понесённые подрядчиком при выполнении работ, не учтённые в проектно-сметной документации, но необходимые для качественно выполнения работ, предусмотренных в п.1.1, подлежат оплате по согласованию сторон.

Расчёты за выполненные работы производятся на основании актов выполненных работ, составленных в соответствии с утверждёнными сметами, и оформляются формами КС-2 (не позднее 25 числа отчётного месяца) и КС-3 (не позднее 28 числа отчётного месяца).

Расчёты по факту выполнения работ или отдельного этапа осуществляются заказчиком в течение 10 дней с момента подписания актов приёмки выполненных работ путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика (п. 5.3 - 5.5)

Все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформляются в письменной форме и подписаны сторонами (п. 6.1 договора).

К договору подписано 5 дополнительных соглашений: от 01.04.2007, от 02.04.2007, от 03.04.2007, от 01.12.2007, от 31.03.2008 (т.1, л.д.42-46), в соответствии с последним - от 31.03.2008 N 1 общий срок выполнения работ изменён и установлен с 01.04.2007 - по 31.12.2009.

Кроме того, к договору подписан протокол технического совещания от 25.04.2007, в соответствии с которым стороны договорились, что в связи с временным отсутствием проектно-сметной документации, объёмы выполненных работ будут закрывать по предварительным сметам, согласованным с заказчиком и проектным институтом, а после получения сметной документации - указанные в актах данные будут уточняться по сметам ОАО "Башгипроагропром".

В ходе строительства сторонами производилась сдача-приёмка выполненных работ, подписывались акты выполненных работ по форме КС-2 (по предварительным сметам и окончательные), оформлялись справки ф. КС-3. Всего заказчиком и генеральным подрядчиком подписано актов и справок на сумму 836 404 214 руб. 30 коп. (по данным эксперта, т.15, л.д.28-49). Обществом "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" произведена оплата в сумме 848 150 288 руб. 18 коп. (уточнение исковых требований сторонами, т.17, л.д. 62, 71).

Объект закончен строительством и принят комиссией в период с апреля 2009 года - по февраль 2010 года (т.1, л.д.103-112).

Между тем полагая, что окончательно расчёты не произведены и заказчик оплатил выполненные работы частично, общество "Отдел Сервис" направило в адрес заказчика претензионное заявление от 22.06.2010 N 301 (т.1, л.д.28-29) об оплате работ, приложив акты выполненных работ и справку по форме КС-3 от 30.04.2010 на сумму 76 329 809 руб. (с учётом налога на добавленную стоимость) с применением повышенных индексов изменения сметной стоимости строительства в период с мая 2007 года по апрель 2010 года (т.1, л.д.73-74).

Впоследствии общество уточнило размер претензионного требования письмом от 02.07.2010 N 309, определив размер задолженности в сумме 40 839 271 руб. 72 (за минусом уплаченного заказчиком аванса 10 млн. руб., а также с учётом корректировки объёмов работ по письмам N 414 и N 420 на сумму 20 819 320 руб. (т.1, л.д.34), направив в адрес заказчика справку формы КС-3 от 30.04.2010 на сумму 50 839 271 руб. 72 коп. (т.1, л.д.30-33).

Отвечая на претензии, общество "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" информировало генерального подрядчика, что требования, изложенные в претензиях, будут рассмотрены после рассмотрения обществом "Отдел Сервис" замечаний заказчика относительно выполненных работ (их объёма, стоимости, применённых расценок и коэффициентов), изложенных в его письмах от 19.04.2010 N 0339, от 20.04.2010 N 0343, от 20.04.2010 N 0343/1 от 28.04.2010 N 0358, от 28.02.2010 N 0358, от 17.05.2010 N 0391, от 24.05.2010 N 0409, от 24.05.2010 N 0410 (т.1, л.д.35).

Поскольку оплата заказчиком указанных в претензии сумм не произведена, общество "Отдел Сервис" обратилось в арбитражный суд за взысканием с ответчика 40 839 271 руб. 72 коп. задолженности по договору генерального подряда.

В свою очередь заказчик, руководствуясь результатом проведённой Министерством сельского хозяйства Республики Башкортостан (куратором проекта) проверки исполнительной документации по строительству, в результате которой проверяющий орган пришёл к выводу о выполнении генеральным подрядчиком работ на значительно меньшую сумму, чем указано в подписанных сторонами актах и оплачено заказчиком (т.3, л.д.19-20), обратился в арбитражный суд с встречным исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в сумме переплаты, составившей по его расчёту 105 395 998 руб. 29 коп. (т.2, л.д.105-107; т.17, л.д.61-62).

Удовлетворяя исковые требования истца по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из заключений эксперта ООО "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" Валишиной А.С., определившей стоимость выполненных работ с учётом индексов изменения сметной стоимости ООО "Регионального центра ценообразования в строительстве по РБ" по заключению экспертизы от 30.09.2011 N 3/01-11 в сумме 869 090 863 руб. 27 коп., а с учётом использования ресурсного метода по дополнительной экспертизе от 26.09.2012 N 21/01-12 - в сумме 887 342 980 руб. 37 коп.

Суд первой инстанции пришёл к выводу, что возражения общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" касаются применённой экспертом Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ - МДС 81-365.2004, утверждённой постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1.

Приняв во внимание отсутствие уточнения встречного иска по этому основанию, а также отсутствие ходатайства ответчика по первоначальному иску о проведении повторной экспертизы, суд удовлетворил первоначальный иск общества "Отдел Сервис" в размере уточнённых исковых требований 39 132 692 руб. 19 коп., исходя из стоимости строительства, определённой экспертом с применением ресурсного метода (887 342 980 руб. 37 коп.), и отказал в удовлетворении встречного иска общества "Башкирский птицеводческий комплекс имени М. Гафури" в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации (п.1 и 2 ст. 743 Кодекса).

Статьёй 744 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объёме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации пересмотра сметы (п.3 ст. 744 Кодекса), если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10 процентов.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как видно из материалов дела и представленной переписки сторон, часть актов формы КС-2 не подписана заказчиком ввиду несогласия с объёмами работ и количеством использованных материалов, указанных генеральным подрядчиком в актах, а также применёнными расценками на материалы и работы, в том числе в связи с их невыполнением подрядчиком, неиспользованием указанных материалов (или использованием в меньшем количестве), отсутствием использованных материалов в сметной документации.

Все замечания сторон изложены по базисно-индексному методу, что специально ими оговорено (замечания заказчика по актам от 26.05.2010 N 419, от 27.05.2010 N 420, от 10.06.2010 N 0459 (т.1, л.д. 81, 82-85,86-89); от 19.04.2010 N 0339 (т.2, л.д.122-128), от 20.04.2010 N 0343(т.2, л.д.129-131, 132-134,), от 28.04.2010 N 0357, от 28.04.2010 N 0358, от 17.05.2010 N 0391 (т.2, л.д.122-149); от 24.05.2010 N 0409, от 24.05.2010 N 0410, от 25.05.2010 N 0414, от 27.05.2010 N 420 (т.3, л.д. 1-7, 8-11, 12-14, 15-18).

Замечания заказчика частично учтены генеральным подрядчиком, произведено снятие объёмов на сумму 1 011 703 руб. 27 коп. (ответ на замечания от 26.05.2010 N 419, т.1, л.д.90-101), в остальной части общество "Отдел Сервис" с ними не согласилось.

В свою очередь заказчик не согласился с индексами изменения сметной стоимости и затратами генерального подрядчика, указанными в справке КС-3 на сумму 50 839 271 руб. 72 коп., неподписание и неоплата которой явились основанием для обращения общества "Отдел Сервис" в арбитражный суд.

Пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лиц, участвующих в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определениями суда первой инстанции от 29.10.2010 (т.4, л.д.11-13) и от 20.02.2012 (т.14, л.д.146-149) по делу назначены строительная и дополнительная строительная экспертизы, проведение которых поручено эксперту общества "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" Валишиной А.С., на разрешение которой поставлены вопросы о соответствии выполненных работ проектно-сметной документации, фактическом объёме и стоимости выполненных генеральным подрядчиком работ.

Как следует из исследовательской части заключения эксперта от 30.09.2011 N 3/01-11, сметная документация к договору разработана путём составления локальных смет базисно-индексным методом, акты выполненных работ оформлены путём расчёта выполненных работ базисно-индексным методом, подписаны заказчиком и подрядчиком, поэтому при расчёте стоимости выполненных работ эксперт применяет согласно проектно-сметной документации базисно-индексный метод (т.4, л.д.97, стр. 15 заключения).

Вывод о применении при расчёте стоимости выполненных работ именно базисно-индексного метода изложен также в других частях заключения эксперта (например, т.4, л.д.99, стр. 17 заключения).

Согласно сводному сметному расчёту общая стоимость строительства птицеводческого комплекса в базовых ценах 2001 года составляет 294 877,31 тыс. руб. (т.4, л.д.96, стр. 14 заключения).

Сторонами подписано 652 акта формы КС-2 на сумму 206 487 291 руб. 62 коп. в ценах 2001 года, что в текущих ценах составляет 835 772 628 руб. 77 коп. (с учётом налога на добавленную стоимость), а также ещё 316 актов выполненных работ на сумму 77 335 687 руб. 35 коп., всего на сумму 913 108 316 руб. 12 коп.

Фактически выполнено генподрядчиком в базовых ценах 2001 года работ на сумму 177 824 627 руб. 03 коп. (или 86,12% от объёмов, указанных в актах (206 487 291,62)), однако с учётом индексов изменения сметной стоимости и коэффициентов, рассчитанных ООО "РЦЦС" и применённых экспертом, стоимость работ, выполненных генподрядчиком, в текущих ценах составила 869 090 863 руб. 27 коп. (таблица N 11 к заключению, т.4, л.д.167).

С такими выводами эксперта не согласился заказчик, так как, несмотря на неполное выполнение работ, указанных в актах ф. КС-2 (86,12%), применение несогласованных сторонами индексов привело к существенному удорожанию строительства.

Таким образом, назначение арбитражным судом дополнительной экспертизы продиктовано несогласием общества "Башкирский птицеводческий комплекс им М.Гафури" с применёнными экспертом в расчётах стоимости работ индексов изменения сметной стоимости и коэффициентов, не согласованных сторонами и не предусмотренных сметной документацией, в связи с чем перед экспертом поставлен вопрос о стоимости выполненных ООО "Отдел Сервис" работ по актам формы КС-2 и справкам ф. КС-3, принятых и подписанных сторонами (при этом суд просил эксперта не изменять установленные сторонами в актах формы КС-2 индексы и коэффициенты).

Кроме того, стороны просили определить стоимость выполненных по актам работ, подписанным генеральным подрядчиком в одностороннем порядке, в том числе по актам N 431 за декабрь 2008 года, N 432 за декабрь 2008 года, N 382 за сентябрь 2008 года, б/н за сентябрь 2009 года, а также по зонам N 7 и 9 за сентябрь 2008 года N 386, за апрель 2010 года N148, за апрель 2010 года N 201.

Третьим на разрешение эксперту поставлен вопрос об определении общей стоимости выполненных работ.

В соответствии с заключением эксперта по дополнительной экспертизе от 26.09.2012 N 21/01-12 стоимость выполненных обществом "Отдел Сервис" работ по объекту "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" по актам ф. КС-2 и справкам ф. КС-3, принятых и подписанных сторонами (при этом индексы, установленные сторонами в актах, не изменены), составляет 780 882 450 руб. 37 коп., в том числе налог на добавленную стоимость 119 117 661 руб. 91 коп., а с учётом дополнительных материалов, отражённых в вопросе N 2 - 788 405 129 руб. 08 коп.

Стоимость выполненных работ с учётом индексов изменения сметной стоимости и коэффициентов, рассчитанных ООО "РЦЦС", составляет 877 644 400 руб. 89 коп.; таким образом, удорожание строительства составит 89 239 271 руб. 81 коп.

С учётом подписанных сторонами и представленных обществом "Отдел Сервис" части актов ресурсным методом в период отсутствия сметной документации, стоимость строительства составит - 887 342 980 руб. 37 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что стоимость строительства должна определяться базисно-индексным методом исходя из проектно-сметной документации к договору с учётом согласованных сторонами индексов и коэффициентов, из которых они исходили при подписании актов выполненных работ формы КС-2.

Информация о стоимости выполненных генеральных подрядчиком работ, с учётом согласованных в актах коэффициентов (индексов), а также рассчитанных ООО "РЦЦС" после окончания строительства и учтённых экспертом при производстве экспертиз, оформлена судом апелляционной инстанции в виде следующей таблицы:

Наименование стр. объекта (зоны)	Коэффициент перевода в текущие цены по подписанным актам	Стоимость по актам ф. КС -2 (в руб.)	Коэффициент по д/эксп. N 21/01 -12	Стоимость работ по д/эксп. N 21/01 - 12 (в руб.)	Коэффициент по эксп. N 3/01 -11	Стоимость работ по эксп. N 3/01 -11(в руб.)
Зона N 1; 69 актов ф.КС - 2; (л.д. 28 -30, т.15)	от3,00 -до 4,32	83 626 302,09	от 3,00-до 4,32	73 679 416,36	от 3,92-до 4,51	82 377 292,73
ЗонаN 2; 117 актов ф.КС - 2; (л.д. 31 - 34, т.15)	от3,00 -до 4,32	150 488 459,37	от 3,00-до 4,32	147 234127,34	от 3,92-до 4,51	166 153 715,79
Зона N 3; 110 актов ф. КС - 2, (л.д. 35 - 37, т.15)	от 3,00-до 4,32	96 635 025,22	от 3,00-до 4,32	83 704 675,20	от 3,92-до 4,51	105 256 634,20
Зона N 5; 63 акта ф. КС - 2 (л.д. 38 - 39, т.15)	от 3,00-до 4,32	97 596 536,50	от 3,00-до 4,32	94 841 226,32	от 3,87-до 4,42	108 629 887,18
Зона N 6; 89 актов ф. КС -2 (л.д. 40 -42, т.15)	от 3,00-до 4,32	102 327 453,42	от 3,00-до 4,32	109 637 057,72	от 3,92-до 4,51	129 976 311,20
ЗонаN 7; 53 акта ф. КС - 2 (л.д. 43 - 44, т.15)	от 3,00-до 4,32	30 726 589,22	от 3,00-до 4,32	30 137 810,70	от 4,03-до 4,42	34 745 117,97
Зона N 8; 80 актов ф. КС - 2 (л.д. 45 - 47)	от 3,00-до 4,32	220 862 762,33	от 3,00-до 4,32	186 136 094,20	от 3,87-до 4,42	187 425 996,78
Зона N 9; 23 акта ф. КС - 2 (л.д. 48)	от 3,00-до 4,32	31 098 897,02	от 3,00-до 4,32	34 583 129,45	от 3,92-до 4,51	33 512 404,07
Прочие затраты; 21 акт ф. КС - 2 (л.д. 49)	от 3,00-до 4,32	23 042 189,13	от 3,00-до 4,32	20 928 913,76	от 3,92-до 4,51	22 044 362,25
Всего (без учёта актов, рассмотренных в вопросе N 2 по д/эксп N 21/01 -12):		836 404 214,30		780 882 451,05		870 121 722,17

Как видно из заключённого сторонами договора генерального подряда, дополнительных соглашений к нему и протокола технического совещания от 25.04.2007, стороны договорились при определении стоимости строительства руководствоваться разработанной ОАО "Башгипроагропром" сметной документацией.

Принимая во внимание невыполнение генеральным подрядчиком части работ, поименованных в актах ф. КС-2 (100% - 86,12% = 13,88%), удорожание строительства за счёт применения индексов и коэффициентов, рассчитанных ООО "РЦЦС" после его окончания и сдачи объекта, превысило бы сметную стоимость более чем на 10% (89 239 271 руб. 81 коп., или 11,32%), вследствие чего заказчик не согласился с их применением, что не противоречит как заключённому между сторонами договору, так и положениям п.3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как ранее указывал суд апелляционной инстанции в настоящем постановлении, п. 5.1 договора предусмотрено, что если объёмы работ превысят проектное количество, обе стороны примут меры к их уточнению, подписав взаимно согласованные протоколы или дополнения к договору об изменении стоимости договора или сроков строительства.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела увеличение стоимости выполненных генеральным подрядчиком работ и удорожание строительства было связано исключительно с применением индексов и коэффициентов, не предусмотренных сметной документацией, либо с использованием иного подхода (метода) определения стоимости строительства, также не предусмотренного проектом и сметой.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает важным отметить, что генеральный подрядчик был вправе до исполнения договора и сдачи строительного объекта в эксплуатацию ставить перед заказчиком вопрос об изменении стоимости строительства путём внесения в договор соответствующих изменений в порядке ст. 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, подписания сторонами дополнительных соглашений к договору о применении соответствующих индексов и коэффициентов либо согласованных сторонами расчётов удорожания к имеющимся актам формы КС-2, что генеральным подрядчиком сделано не было.

Суд апелляционной инстанции исходит также из того, что общество "Отдел Сервис", являясь профессиональным субъектом предпринимательской деятельности в области строительства, приступая к строительству крупного комплекса в отсутствие изготовленной на начало строительства проектно-сметной документации, должно было знать о возможности наступления негативных для него последствий в случае возможного занижения сметной стоимости строительства, а также индексов и коэффициентов, применяемых сторонами при подписании актов выполненных работ, в связи с чем своевременно (до завершения строительства, которое велось около 3-х лет) должно было и могло требовать внесения изменений в договор в порядке п. 5.1 договора, ст. 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательства своевременного согласования сторонами индексов и коэффициентов удорожания в материалы дела не представлены; письмо от 12.02.2010 N 118/2, на которое в том числе ссылалось общество "Отдел Сервис" в подтверждение этого обстоятельства (т.17, л.д.44), по ходатайству представителя общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" и с согласия представившей его стороны исключено из материалов дела в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с определением цены строительства исходя из стоимости индексов и коэффициентов, рассчитанных ООО "РЦЦС" после завершения строительства и сдачи объекта.

Между тем определение цены строительства исходя из части актов формы КС-2, подписанных ресурсным методом, суд апелляционной инстанции также считает неправильным.

При обращении с иском в арбитражный суд истец не ссылался на соответствующие акты как доказательства стоимости работ; определяя размер исковых требований, общество "Отдел Сервис" исходило из стоимости работ, определённых базисно-индексным методом с применением индексов, рассчитанных ООО "РЦЦС", о чём свидетельствуют приложенные к исковому заявлению документы.

Факт подписания части актов выполненных работ (на одни и те же объёмы работ в период отсутствия разработанной проектно-сметной документации ОАО "Башгипроагропром") как базисно-индексным методом, так и ресурсным, не является основанием для удорожания стоимости строительства, определённой технической документацией и сметой (п.1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что соответствующие акты были представлены обществом "Отдел Сервис" с нарушением процессуального порядка представления, раскрытия и исследования доказательств, предусмотренного ч.3 и 4 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, ходатайство общества "Отдел Сервис" о предоставлении дополнительных доказательств: актов выполненных работ формы КС-2, подписанных ресурсным методом, в период с мая 2007 года по июнь 2008 года, поступило от общества "Отдел Сервис" в канцелярию арбитражного суда первой инстанции 11.03.2012, то есть в период приостановления производства по делу (т.14, л.д.163), однако производство по делу для рассмотрения соответствующего ходатайства судом первой инстанции не возобновлялось и ходатайство стороны о приобщении указанных доказательств не рассматривалось, как в период производства экспертизы, так и после её окончания.

Кроме того, судом апелляционной инстанции приняты во внимание пояснения эксперта Валишиной А.С., данные в судебном заседании 26.11.2012, о некорректности применения данного метода к определению стоимости строительства (изложены на л.д. 52, т.17).

Учитывая вышеназванные обстоятельства, в том числе: условия заключённого договора, предусматривающего определение стоимости работ исходя из сметной документаций, составленной базисно-индексным методом, практику взаимоотношений сторон, сложившуюся в ходе его исполнения (подписание сторонами актов на весь объём работ базисно-индексным методом и переписку - замечания по актам), сдачу результата работ на весь объект строительства, исходя из стоимости, определённой по базисно-индексному методу в текущих ценах по согласованным в актах индексам, суд апелляционной инстанции приходит к заключению об определении стоимости строительства в сумме 788 405 129 руб. 08 коп.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает ссылку общества "Отдел Сервис" и суда первой инстанции на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утверждённую постановлением Госстроя России от 05.04.2004 N 15/1, однако отмечает, что применение соответствующих методических указаний при определении стоимости работ носит рекомендательный характер, заключённый сторонами договор генерального подряда не содержит условия о её применении к спорным правоотношениям.

Соответствующее заключение суда апелляционной инстанции является основанием для отказа обществу "Отдел сервис" в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску о взыскании 39 192 692 руб. 19 коп. и частичном удовлетворении встречного иска общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М Гафури".

Статьёй 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основное содержание обязательства из неосновательного обогащения - обязанность приобретателя возвратить неосновательное обогащение и право потерпевшего требовать от приобретателя исполнения этой обязанности.

В силу п.3 ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные главой 60 Кодекса, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о частичном удовлетворении встречного иска общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М Гафури" основан на установленном арбитражным судом апелляционной инстанции факте переплаты заказчиком в ходе строительства генеральному подрядчику денежных средств (848 150 288 руб. 18 коп. - 788 405 129 руб. 08 коп. = 59 745 159 руб. 10 коп.), что является основанием для взыскания соответствующей суммы в судебном порядке, исходя из перечисленных норм права.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене применительно к пунктам 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: в удовлетворении первоначального иска общества "Отдел Сервис" к обществу "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" о взыскании 39 192 692 руб. 19 коп. следует отказать, в то время как встречный иск общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" удовлетворить частично, в сумме 59 745 159 руб. 10 коп., составляющих величину переплаты за выполненные по договору генеральным подрядчиком строительные работы.

В остальной части встречные исковые требования общества "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" о взыскании неосновательного обогащения удовлетворению не подлежат за недоказанностью наличия на стороне генерального подрядчика неосновательного обогащения.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по делу подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворённых судом апелляционной инстанции исковых требований, в том числе расходы по государственной пошлине (113 372 руб. 72 коп. по встречному иску + 2 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы), а также на производство двух судебных экспертиз.

Общая стоимость экспертиз, назначенных судом в рамках настоящего дела, составляет 3 850 869 руб. 39 коп., оплаченных обществом "Башкирский птицеводческий комплекс им. М.Гафури" в полном объёме (т.17, л.д.63-70). С учётом частичного удовлетворения встречного иска расходы по экспертизе в сумме 2 182 918 руб. относятся на общество "Отдел Сервис", в остальной части - на истца по встречному иску.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.12.2012 по делу N А07-14694/2010 отменить.

В удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Отдел Сервис" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" 39 192 692 руб. 19 коп. задолженности отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" о взыскании 105 395 998 руб. 29 коп. неосновательного обогащения удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Отдел Сервис" (ИНН 0276072203, ОГРН 1020202854077) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Башкирский птицеводческий комплекс имени М.Гафури" (ИНН 0263012454, ОГРН 1070263000070) 59 745 159 руб. 10 коп. неосновательного обогащения, а также 115 372 руб. 72 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по делу и 2 182 918 руб. на оплату судебной экспертизы.

В остальной части в удовлетворении встречного иска и апелляционной жалобы отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

В.В. Баканов О.Б. Фотина