Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 15АП-2913/13

город Ростов-на-Дону

18 апреля 2013 г.

дело N А32-14370/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей Т.Г. Гуденица, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от ООО "LS Гермес": Минвалеева И.Р., представитель по доверенности от 12.02.2013, Шевцова Л.Н., представитель по доверенности от 12.02.2013.

от Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 40680).

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 40681).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "LS Гермес" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.02.2013 по делу N А32-14370/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "LS Гермес" к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании незаконным решения, принятое в составе судьи Бутченко Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "LS Гермес" ИНН 2320118710 ОГРН 1042311672831 (далее также - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее также - инспекция, налоговый орган) к Управлению ФНС по Краснодарскому краю (далее также - управление) о признании незаконным решения инспекции от 17.02.2012 N 20-31/4 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 19-17/31 от 07.12.2011 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в части налога на добавленную стоимость за 2008 - 1 309 064 рубля, за 2009 год -5 762 496 рублей, по налогу на прибыль за 2008 год, 2009 год в части завышенных расходов в 2008 году - 7 270 742 руб. и в 2009 году - 31 853 866 руб., что составило в 2008 году - 1 744 978 рублей 08 копеек и в 2009 году - 6 370 773 рубля 20 копеек, и соответствующих пени и штрафы; о признании незаконным решения Управления от 29.03.2012 N20-12-332 об оставлении без удовлетворения апелляционной жалобы ООО "LS Гермес" и утверждении решения МИФНС России N7 по Краснодарскому краю от 17.02.2012 N20-31/4 по эпизоду с контрагентом ООО "Югжилстрой" (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением суда от 15.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "LS Гермес" решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Суд огласил, что через канцелярию от Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Представители ООО "LS Гермес" оставили рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Суд вынес протокольное определение: отказать в удовлетворении ходатайства.

Представители ООО "LS Гермес" заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе с приложением описи вложения почтовых отправлений об отправке дополнения к апелляционной жалобе в адрес Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю и Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение: ходатайство удовлетворить.

Представители ООО "LS Гермес" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении к апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "LS Гермес" является юридическим лицом, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, и осуществляет деятельность по созданию сметной документации; оказанию услуг по осуществлению технического надзора, ремонтно-строительные работы на основании лицензии Е 0009458 N ГС-3-231-02-27-0-2320118710-002550-1 от 22.01.2008 и лицензии Е 0009459 за N ГС-3-231-02-26-0-2320118710-002550-1 от 22.01.2008.

Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "LS Гермес" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов с 01.01.2008 по 31.12.2009, результаты которой оформила актом от 07.12.2011 N 19-17/31 (т. 2, л.д. 181-252).

В ходе проверки выявлена неполная уплата налога на прибыль и НДС за 2008 и 2009 годы. Налоговый орган пришел к выводам о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного принятия к вычету сумм НДС и учету затрат по налогу на прибыль по расчетам, произведенным с ООО "Югжилстрой", по выполнению субподрядных работ по объекту строительства здания скорой помощи по ул. Декабристов в пос. Лоо Лазаревского района г. Сочи.

11.01.2012 заместитель начальника инспекции, рассмотрев акт от 07.12.2011 N 19-17/31, возражения общества на акт вх. N 061869 от 28.12.2011, дополнительные возражения вх. N 000176 от 11.01.2012, в присутствии уполномоченного представителя налогоплательщика Шевцовой Л.Н. вынес решение N 20-22/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 3, л.д. 94-98).

По результатам проверки, дополнительных мероприятий и рассмотрения возражений налогоплательщика, заместителем начальника инспекции в присутствии представителя налогоплательщика (протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.02.2012) вынесено решение от 17.02.2012 N 20-31/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику доначислен НДС в сумме 7 071 560 руб., налог на прибыль в сумме 8 115 751 руб. 28 коп., соответствующие пени по ним и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ (т. 3, л.д. 57-85).

Решением Управления ФНС по Краснодарскому краю от 29.03.2012 N 20-12-332 указанное решение Инспекции оставлено без изменения, жалоба Общества - без удовлетворения (т. 3, л.д. 47-56).

Общество не согласилось с решениями инспекции и управления в указанной части и обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии счастью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии со ст. 57 Конституции РФ, статьями 3, 23 Налогового кодекса РФ (далее также - Кодекс) налогоплательщики обязаны платить законно установленные налоги.

На основании статьи 246 Кодекса российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

В статье 247 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Расходами в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Пунктом 2 ст. 9 упомянутого Закона определено, что первичные документы должны содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках.

Таким образом, условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Следовательно, в данном случае судом должна быть оценена реальность понесенных налогоплательщиком затрат, а также наличие у налогоплательщика подтверждающих затраты первичных документов, оформленных в установленном порядке.

В пунктах 1 и 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. В пунктах 5 и 6 данной статьи установлен порядок оформления счетов-фактур, предъявляемых к вычету или возмещению.

Таким образом, из приведенных норм Кодекса следует, что условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются факты приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Из содержания пункта 1 статьи 169 Кодекса следует, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В пункте 5 статьи 169 Кодекса приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

В связи с тем, что термин "экономическая оправданность" является оценочной категорией, при возникновении сомнений в оправданности налоговой выгоды налоговый орган в силу статей 65 и 200 АПК РФ должен доказать обстоятельства, с которыми связан вывод о необоснованности ее получения, равно как, нормами пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В пунктах 1, 3, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 названного Постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пунктах 9 и 10 Постановления N 53 определено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно пункту 11 названного Постановления признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138 -О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О указал, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного уклонения от уплаты налогов, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно сведениям, полученным в ходе выездной налоговой проверки, налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял деятельность по выполнению строительно-монтажных работ.

Как следует из материалов дела, согласно муниципального контракта N 21 от 07.11.2008 (т. 2, л.д. 3-13) ООО "LS Гермес" с 4 квартала 2008 года являлось генеральным подрядчиком по объекту "Скорой помощи по ул. Декабристов в пос. ЛОО Лазаревского района г.Сочи".

Основным контрагентом (субподрядчиком) являлся ООО "Югжилстрой", объемы выполненных работ которого, составляют 87,6% от общего выполнения работ строительными организациями для ООО "LS Гермес".

Между ООО "Югжилстрой" и ООО "LS Гермес" заключены договоры подряда от 15.11.2008 N 15/11 (т 2, л.д. 105-106) и от 15.01.2009 N 1 (т. 2, л.д. 107-108), предметом которых являлось выполнение работ по строительству здания скорой помощи по ул. Декабристов в пос. ЛОО г.Сочи.

В ходе исполнения договоров ООО "Югжилстрой" в адрес ООО "LS Гермес" (том 2) выставлены счета-фактуры: N 0049 от 25.12.2008 на сумму 771 999 руб., в т.ч. НДС 117 762 руб. N 001 от 25.03.2009 на сумму 881 600 руб., в т.ч. НДС 134 481 руб.; N 006 от 19.06.2009 на сумму 4 866 941 руб., в т.ч. НДС 742 415 руб.; N 18 от 30.09.2009 на сумму 11 904 212 руб., НДС 1 815 896 руб.; N 16 от 30.09.2009 на сумму 946 596 руб., в т.ч. НДС 144 396 руб.; N 28 от 20.12.2009 на сумму 11 730 400 руб., в т.ч. НДС 1 789 383 руб., а также оформлены акты выполненных работ формы КС-2: от 25.12.2008 б/н на сумму 771 999 руб.; от 25.03.2009 N 1 на сумму 881 600 руб.; от 19.06.2009 N 1 на сумму 4 866 941 руб.; от 30.09.2009 N 1 на сумму 11 904 212 руб.; от 30.09.2009 N 1 на сумму 946 596 руб.; от 20.12.2009 N 1 на сумму 11 730 400 руб.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС.

Аналогичный подход изложен постановлениях Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10963/06, от 30.10.2007 N 8686/07.

При этом документы, подтверждающие выполнение строительных работ ООО "Югжилстрой" для ООО "LS Гермес", были представлены в период проверки не в полном объеме, в том числе не были представлены приложения N 1 "Протокол договорной цены" к договорам подряда и график производственных работ. Согласно опроса Шевцовой Л.Н. документы находились у руководителя ООО "Югжилстрой".

Налоговым органом 09.03.2011 в адрес ООО "Югжилстрой" было направлено требование о предоставлении документов, которое оставлено без исполнения, так как руководитель ООО "Югжилстрой" Жулин Сергей Эдуардович умер 26.07.2010., организация не контактна.

В связи со смертью руководителя ООО "Югжилстрой", а также отсутствием первичных документов по данному контрагенту, подтверждающих факт осуществления субподрядных работ, инспекцией в соответствии со статьей 95 НК РФ назначена почерковедческая экспертиза.

Согласно протоколу N 19-23/1 представитель общества ознакомлен 02.09.2011 с постановлением налогового органа N 19-23/1 от 31.08.2011 о назначении почерковедческой экспертизы в рамках выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 154-158), возражений и ходатайств не представил.

Таким образом, инспекцией порядок проведения почерковедческой экспертизы был соблюден.

Эксперту были представлены в копиях счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ и карточка с образцом подписей и оттиска печатей, предоставленными ОАО "Банк ВТБ".

Из заключения эксперта N 2011/09-150э от 22.09.2011 (т. 2, л.д. 161-175), составленного ООО Экспертное бюро "Параллель", следует вывод о том, что подписи от имени Жулина С.Э. в счетах-фактурах, актах выполненных работ, представленных на исследование, выполнены не Жулиным С.Э., а другим лицом.

При этом проверкой не установлено наличие иных лиц, обладающих полномочиями действовать от имени контрагента. Доказательства наличия таких лиц общество не представило.

Представленные в ходе судебного разбирательства документы, как установлено судом, не вызывают сомнений в квалификации эксперта, доказательств обратного, в том числе, доказательств оспаривания обществом данных экспертиз в суд не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Пунктом 3 данной статьи предусмотрено, что документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 рабочих дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленный срок, и о сроке, в течение которого проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки общества в адрес налогоплательщика инспекцией выставлено требование N 20-25/1 от 13.01.2012 о представлении следующих документов (информации): "Журнал производства работ" 2008-2009 г. (типовая межотраслевая форма N КС-6, N КС-6а, утв. Постановлением Госкомстата России от 30.10.97г. N 71), приложение N 2 "Протокол договорной цены" к договору подряда от 15.11.2008 N 15/1, приложение N 1 "Протокол договорной цены" к договору подряда N 1 от 15.01.2009; график производственных работ к дополнительному соглашению N 1 от 21.07.2009 и другие имеющиеся документы, подтверждающие фактическое выполнение ООО "Югжилстрой" строительных работ по объекту "Здания скорой помощи" по г.Сочи, ул. Декабристов.

Протокол договорной цены к договорам подряда и график производственных работ, являющийся приложением к дополнительному соглашению N 1, не представлены обществом. Текст договора не содержит информации об объеме и стоимости работ, порученных ООО "Югжилстрой".

В ответ на требование о представлении документов (информации) представитель общества по доверенности Шевцова Л.Н. письмом от 20.01.2012 вх. N 001808 сообщила, что запрошенные инспекцией документы отсутствуют, так как находились в портфеле Жулина С.Э., после смерти последнего нахождение документов неизвестно. К письму приложен акт приема-передачи исполнительной документации по объекту: "Здание скорой помощи в поселке ЛОО Лазаревского района", согласно которому ООО "LS Гермес" передает, а Муниципальный заказчик (Управление капитального строительства Администрации г.Сочи) и Строительный контроль (технический надзор) (Муниципальное учреждение города Сочи "Горстройзаказчик") принимает исполнительную документацию по объекту: акты скрытых работ, журналы производства работ, журналы сварочных работ, журналы авторского надзора. Акт приема передачи от ООО " LS Гермес" подписан Мальцевым А.Н., от Муниципального заказчика (Управления капитального строительства Администрации г.Сочи) Тереховым П.А., от Муниципального учреждения города Сочи "Горстройзаказчик" не подписан.

18.01.2012 инспекцией выставлено требование N 20-25/3 в адрес Управления капитального строительства Администрации г. Сочи о представлении документов, подтверждающих фактическое выполнение работ субподрядными организациями на объекте "Здания скорой помощи" по г. Сочи, ул. Декабристов: "Журнал производства работ" 2008-2009 г. (типовая межотраслевая форма N КС-6, N КС-6а, утв. Постановлением Госкомстата России от 30.10.97г. N 71), акты скрытых работ, отчеты о субподрядчиках и другие имеющиеся документы, подтверждающие фактическое выполнение строительных работ по объекту "Здания скорой помощи" по г. Сочи, ул. Декабристов субподрядными организациями.

Письмом от 27.01.2012 Управление капитального строительства Администрации г. Сочи ответило, что запрошенные инспекцией документы переданы эксплуатирующей организации, с письмом переданы копия разрешения на ввод в эксплуатацию, копия распоряжения департамента имущественных отношений, копия письма главврачу, копии справок о стоимости выполненных работ и копии реестров выполненных работ, подписанные Шевцовой Л.Н.

Из письма МБУЗ г.Сочи "Станция скорой медицинской помощи" N 5 от 10.01.2013 следует, что скорой помощи были переданы только акт о приеме-передаче объекта основных средств, акт о приеме-передаче здания и извещение N 643, которые не подписаны со стороны главного врача в связи с невыполнением работ в полном объеме.

Таким образом, документы, подтверждающие выполнение субподрядных работ ООО "Югжилстрой", обществом не представлены.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на то, что налоговый орган не учел при исчислении налога и не получил все имеющиеся документы от Управления капитального строительства Администрации г. Сочи, подтверждающие расходы общества по взаимоотношениям с ООО "Югжилстрой", поскольку налогоплательщик не представил первичные бухгалтерские документы, подтверждающие его доводы в указанной части, а налоговый орган выполнил все необходимые действия для получения документов.

При опросе Шевцовой Л.Н. в ходе проверки о работе ее в ООО "Югжилстрой" (протокол допроса свидетеля от 30.01.2012 N 20-27/7 - т.3, л.д. 26-32) на все вопросы о деятельности предприятия, о нахождении документации предприятия, об учредителях, о штатном расписании, о должностных лицах, заключающих договоры генподряда и субподряда, о расчетах с субподрядчиками, получен ответ о том, что она ничего не знает.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что инспекцией предприняты все возможные меры по соблюдению прав и законных интересов налогоплательщика: выставлены ООО "LS Гермес" требования о предоставлении документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций с ООО "Югжилстрой", направлены запросы в адрес контрагента ООО "Югжилстрой", в адрес Управления капитального строительства (письмо от 27.01.2012) для получения отчетов о субподрядчиках, актов скрытых работ, журнала производства работ, поэтому доначисление сумм налога на прибыль произведено обоснованно.

Обществом представлены акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, акты освидетельствования и приемки полости пробуренной скважины для бетонирования столба, с целью подтвердить выполнение ООО "Югжилстрой" субподрядных работ по строительству здания скорой помощи. Перечисленные документы подписаны: Тищенко Л.Н., Линьковым В.Н., Кузнецовым А.Ю., Ивановым А.П.

В ходе выездной налоговой проверки, допрошенный налоговым органом Иванов А.П. (допрос от 08.02.2012 N 20-27/11), пояснил, что в 2008 и 2009 годах являлся инженером технического надзора МУП "Горстройзаказчик" и осуществлял прием и контроль выполненных строительно-монтажных работ. В рамках муниципального контракта с ООО "LS Гермес" принимал и подписывал акты о приемке выполненных работ по объекту "Здание скорой помощи". С Жулиным С.Э. был знаком. Субподрядные организации не контролировал. Какие субподрядные организации нанимал ООО "LS Гермес" ему не известно. ООО "Югжилстрой", ее руководитель и виды деятельности в 2008 - 2009 годах ему не известны. Объемы работ по объекту строительства подписывал по генподряду ООО "LS Гермес".

Иванов А.П. в письме от 22.11.2012 налоговому органу подтвердил, что подписывал документы, однако ООО "Югжилстрой" как субподрядчик при строительстве здания скорой помощи ему не знакомо. Работы сдавала, и акты на подпись приносила Шевцова Л.Н. директор ООО "LS Гермес".

Из допроса Кузнецова А.Ю. (т. 3, л.д. 6) следует, что он работал в ООО "Югжилстрой" с 2005 года и с июля 2009 года переведен в ООО "LS Гермес" прорабом. Офисы обеих организаций находились по одному адресу в одном кабинете (ул. Северная, оф. 321). Всю документацию ООО "Югжилстрой" и ООО "LS Гермес" подписывала Шевцова Л.Н., она же и выдавала заработную плату. В период строительства здания скорой помощи в ЛОО все были уволены из ООО "Югжилстрой" переводом в ООО "LS Гермес", кроме Жулина С.Э.

Из пояснений Кузнецова А.Ю. от 22.11.2012 следует, что он подписал все акты освидетельствования скрытых работ, кроме N 20/р, N 18/р; строительные работы на объекте "Здания скорой помощи" производились разными бригадами; что отношения между ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" существовали только на бумаге, фактически это одна организация.

Вместе с тем, общество ни в ходе проведения проверки, ни в суде первой и апелляционной инстанции не представило каких-либо доказательств, устраняющих установленные инспекцией неточности и противоречия.

По вопросу выбора ООО "LS Гермес" контрагента судом первой инстанции было обоснованно установлено, что в период строительства скорой помощи у ООО "Югжилстрой" было недостаточно трудовых, материальных ресурсов для выполнения субподрядных работ.

Согласно представленных ООО "Югжилстрой" в инспекцию справок о доходах в период строительства здания скорой помощи (4 квартала 2008 г. и 2009 г.) в обществе числилось 5 человек: Жулина И.Н., которая согласно протоколу допроса числилась в организации, но фактически не работала (т. 3, л.д. 1-5), Шевцова Л.Н., Жулин С.Э., Тищенко Л.Н., работающие одновременно в ООО "LS Гермес" и в ООО "Югжилстрой", и Мальцев А.Н.

ООО "Югжилстрой" не являлось плательщиком транспортного налога, не имело собственных транспортных средств и строительной техники для осуществления строительства здания скорой помощи.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно установил, что ООО "Югжилстрой" как субподрядчик по объекту "Строительство здания скорой помощи по ул. Декабристов в пос. Лоо Лазаревского района г. Сочи" участникам взаимоотношений известен не был.

Инженер технического надзора МУП "Горстройзаказчик" Иванов А.П. в протоколе допроса свидетеля от 08.02.2012 N 20-27/11 (т.3, л.д. 41-46) пояснил, что им подписывались акты о приеме выполненных работ только по генподряду, субподрядчики ООО "LS Гермес" ему не известны, "из должностных лиц ООО "LS Гермес" знаком с Жулиным С.Э.".

Ведущий специалист Управления капитального строительства Администрации г. Сочи Еркович Л.П. в протоколе допроса свидетеля от 10.02.2012 N 20-27/12 пояснила, что не знает, являлось ли ООО "Югжилстрой" субподрядчиком при строительстве здания скорой.

Магдашян И.М., осуществлявший технадзор объекта Здания скорой помощи от МУП "Горстройзаказчик", в протоколе допроса свидетеля от 07.02.2012 N 20-27/10 (т.3, л.д. 33-40) пояснил, что заключение муниципального контракта, а также переговоры велись в присутствии Жулина С.Э. и Шевцовой Л.Н., также пояснил, что субподрядных организаций, выполнявших работы, ООО "LS Гермес" не нанимало, работало собственными силами; что субподрядчиками были только специализированные организации, такие как пожарники, связисты, электрики и т.п. Кузнецов Алексей Юрьевич - с 01.08.2005 г. работник ООО "Югжилстрой", с июля 2009 г. переведен в ООО "LS Гермес" в должности прораба, в обязанности входило следить за выполнением субподрядных работ.

Кузнецов Алексей Юрьевич пояснил (протокол допроса свидетеля от 09.03.2011 N 19-31/26 - т.3, л.д. 6-10), что обе организации ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" находились в одном офисе, директором ООО "Югжилстрой" являлся Жулин С.Э., директором ООО "LS Гермес" являлась Шевцова Л.Н., всю документацию подписывала, принимала Шевцова Л.Н., эту документацию впоследствии она уничтожила, в должности сметчика работала Сорокина Ю.А., в должности инженера ПТО - Тищенко Л.Н. в обеих организациях, "в период строительства скорой помощи в п. Лоо все сотрудники ООО "Югжилстрой" были уволены переводом в ООО "LS Гермес", кроме Жулина С.Э., ООО "LS Гермес" с июля 2009 г. занималось строительством скорой помощи в п.Лоо".

В суде первой инстанции было установлено, что Шевцова Л.И. являлась генеральным директором ООО "LS Гермес" и помощником бухгалтера ООО "Югжилстрой", при этом осуществляла формальное руководство общества, а Жулин С.Э. являлся директором ООО "Югжилстрой" и исполнительным директором ООО "LS Гермес". Денежные средства за выполненные работы перечислялись в безналичном порядке; денежные средства со счета ООО "Югжилсервис" обналичивались Шевцовой Л.И. на основании доверенности и вносились в кассу ООО "Югжилстрой"; доказательства внесения наличных денежных средств в кассу ООО "Югжилстрой" Шевцовой Л.И. не сохранились.

Доказательства внесения наличных денежных средств в кассу ООО "Югжилстрой" Шевцовой Л.И. не представлены и в суд апелляционной инстанции, в связи с чем не принимаются в указанной части доводы дополнения к апелляционной жалобе.

В письменных объяснениях в порядке ст.81 АПК РФ Шевцова Л.Н. пояснила, что действовала добросовестно, осмотрительно и осторожно, доверила строительство объекта заслуженному строителю Кубани Жулину С.Э., который являлся руководителем ООО "Югжилстрой".

Суд принял во внимание полученные в ходе выездной налоговой проверки сведения о руководителе ООО "LS Гермес" Шевцовой Л.Н. и руководителе ООО "Югжилстрой" Жулине С.Э.

Шевцова Л.Н. в 2008-2009 гг. являлась руководителем ООО "LS Гермес" на основании приказа N 1 от 21.12.2006, с 24.10.07 учредителем ООО "LS Гермес" (доля учредителя составила 33,4 %, с 13.08.2008 - 49%, с 07.07.10 - 100%), работала помощником бухгалтера в ООО "Югжилстрой", что подтверждается справками 2 НДФЛ, опросами работников предприятия - Копылова В.Ю. (т.3, л.д. 115), Кузнецова А.Ю. (т. 3, л.д. 6-10), Сорокиной Ю.А.(т. 3, л.д. 16-20), Жулиной И.Н. (т. 2, л.д. 1-5).

Жулин С.Э. в 2008 и 2009 г. являлся директором ООО "Югжилстрой", в тот же период времени был исполнительным директором в ООО "LS Гермес" и с 07.07.2010 по 26.08.2010 директором ООО "LS Гермес" (Выписка из ЕГРЮЛ об учредителях и руководителях подтверждает данные факты). Жулин С.Э. являлся с 28.08.2008 учредителем ООО "Югжилстрой", доля учредителя составила - 100% и с 13.08.2008 до 03.09.2009 учредителем ООО " LS Гермес", доля учредителя - 51%.

Инспекция в ходе проверки получила документы, подтверждающие согласованность действий Жулина С.Э. и Шевцовой Л.Н.: из Филиала Банка ВТБ в г.Краснодаре (письмо от 23.05.2011), копию доверенности от 09.01.2008 г., выданную Жулиным С.Э. на получение денежных средств ООО "Югжилстрой" Шевцовой Л.Н. сроком до 09.01.2011; из ОАО КБ "Сбербанк России" (письмо от 02.08.2011 г. N 372), копию доверенности N 1 от 06.10.2008 г., выданную директором ООО "LS Гермес" на распоряжение денежными средствами общества исполнительному директору Жулину С.Э. сроком на 3 года и копию карточки с образцами подписей по предприятию ООО "LS Гермес" о праве первой подписи у Шевцовой Л.Н. и у Жулина С.Э.; копию генеральной доверенности от 01.01.2009 г., выданной Шевцовой Л.Н исполнительному директору Жулину С.Э. на представление интересов ООО "LS Гермес" сроком до 31.12.2009 г.

Кроме того, ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" имеют один юридический адрес: г.Сочи, ул.Красноармейская, 22 (согласно учредительных документов) и один фактический адрес: г.Сочи, ул.Северная, 12,3 этаж, офис 321, находились в одном офисном помещении, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, протоколами допроса Кузнецова А.Ю. N 19-31/26 от 09.03.2011 г.(т. 3, л.д. 6-10), Сорокиной Ю.А.(т.3, л.д. 16-20), Копылова В.Ю. N 19-31/27 от 09.03.2011 г. (т.3, л.д. 11-15).

Согласно предоставленных в налоговый орган сведений о доходах за 2008-2009 гг. по форме N 2-НДФЛ сотрудники ООО "Югжилстрой": Шевцова Л.Н., Жулин С.Э., Кузнецов А.Ю., Сорокина Ю.А., Тищенко Л.Н. - являлись также сотрудниками ООО "LS Гермес".

Согласно полученным в ходе проверки из банка сведениям о движении денежных средств ООО "Югжилстрой" (т.2, л.д. 133-141), установлено, что при поступлении выручки за ремонтно-строительные работы значительная часть денежных средств снималась наличными на хозяйственные нужды руководителем общества Жулиным С.Э. и Шевцовой Л.Н.

Доказательств направленности снятых денежных средств со счетов в банках на хозяйственную деятельность организаций и внесения их в кассу организаций в материалы дела не представлено.

Кроме того, Шевцовой Л.Н. как руководителю ООО "LS Гермес" в проверяемом периоде должно было быть известно о размере уплаченного субподрядной организацией НДС, в связи с ее работой в ООО "Югжилстрой" помощником бухгалтера. ООО "LS Гермес" заявлен налоговый вычет по НДС за 2008 г. в сумме 2 470 299 руб., за 2009 г. - 8 279 180 руб., в то время как ООО "Югжилстрой" оплатило НДС в 2008 г. - 44 075 руб., в 2009 г. - 166 281 руб.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лица, а именно одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество представило в подтверждение выполнения ООО "Югжилстрой" субподрядных работ по объекту строения здания скорой помощи по ул. Декабристов акты выполненных работ, счета-фактуры, подписанные неустановленным лицом, договора подряда без приложений стоимости и объема работ, являющихся неотъемлемой частью договоров, акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, акты освидетельствования и приемки полости пробуренной скважины для бетонирования столба, лица, подписавшие эти документы, не подтверждают осуществление строительства ООО "Югжилстрой"; сведения в представленных налогоплательщиком документах (в том числе счетах-фактурах, актах выполненных работ), содержат недостоверные сведения, не позволяют достоверно установить реальность хозяйственных операций с указанным контрагентом; заключение договора между ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" не обусловлен разумными экономическими причинами. Состав работников обеих организаций фактически один и тот же, у обеих организаций отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что финансово-хозяйственные операции между ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" по выполнению субподрядных работ по объекту строительства здания скорой помощи по ул. Декабристов в пос. Лоо Лазаревского района г. Сочи, не подтверждены, фактически имел место искусственный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" являются взаимозависимыми лица, руководители данных организаций находились одновременно в подчинении друг друга и могли влиять на хозяйственные взаимоотношения организаций, деятельность указанных организаций в рассматриваемой ситуации была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в нарушение действующего законодательства посредством создания фиктивного документооборота.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы общества как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, так и не соответствующие материалам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговый орган в ходе проверки переквалификацию сделок налогоплательщика не осуществлял, а сделал вывод о создании схемы получения необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе, о том, что здание скорой помощи введено в эксплуатацию и поэтому в актах выполненных работ (форма КС-2) сведения достоверны, а вывод инспекции о завышении затрат по актам выполненных работ необоснован.

Отклоняя указанный довод, судебная коллегия учитывает, что фактически из материалов дела следует, что налоговым органом поставлен под сомнение не сам факт строительства и ввод в эксплуатацию здания скорой помощи, а участие заявленного обществом контрагента в лице ООО "Югжилстрой" в проведении строительных работ, что нашло подтверждение при рассмотрении дела. Также инспекция считает, что ООО "LS Гермес" в целях получения необоснованной налоговой выгоды представило в налоговый орган недостоверные сведения.

Доводы заявителя, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, об отсутствии у налогового органа права признавать лиц взаимозависимыми, отклоняется, как основанный на неверном толковании норм налогового законодательства. Право налогового органа устанавливать взаимозависимость лиц установлено в п.1 ст.20 НК РФ.

В данном случае заявитель апелляционной жалобы, излагая в дополнении к апелляционной жалобе свое несогласие с оценкой судом фактических обстоятельств дела, не опроверг выводы налогового органа о наличии взаимозависимости между налогоплательщиком и его контрагентом.

При этом из представленных в материалы дела доказательств следует, что Шевцова Л.Н. в 2008-2009 гг. являлась руководителем ООО "LS Гермес" на основании приказа N 1 от 21.12.2006, с 24.10.07 учредителем ООО "LS Гермес" (доля учредителя составила 33,4 %, с 13.08.2008 - 49%, с 07.07.10 - 100%), работала помощником бухгалтера в ООО "Югжилстрой", что подтверждается справками 2 НДФЛ, опросами работников предприятия - Копылова В.Ю. (т.3, л.д. 115), Кузнецова А.Ю. (т. 3, л.д. 6-10), Сорокиной Ю.А.(т. 3, л.д. 16-20), Жулиной И.Н. (т. 2, л.д. 1-5).

Жулин С.Э. в 2008 и 2009 г. являлся директором ООО "Югжилстрой", в тот же период времени был исполнительным директором в ООО "LS Гермес" и с 07.07.2010 по 26.08.2010 директором ООО "LS Гермес" (Выписка из ЕГРЮЛ об учредителях и руководителях подтверждает данные факты). Жулин С.Э. являлся с 28.08.2008 учредителем ООО "Югжилстрой", доля учредителя составила - 100% и с 13.08.2008 до 03.09.2009 учредителем ООО " LS Гермес", доля учредителя - 51%.

Инспекция в ходе проверки получила документы, подтверждающие согласованность действий Жулина С.Э. и Шевцовой Л.Н.: из Филиала Банка ВТБ в г.Краснодаре (письмо от 23.05.2011), копию доверенности от 09.01.2008 г., выданную Жулиным С.Э. на получение денежных средств ООО "Югжилстрой" Шевцовой Л.Н. сроком до 09.01.2011; из ОАО КБ "Сбербанк России" (письмо от 02.08.2011 г. N 372), копию доверенности N 1 от 06.10.2008 г., выданную директором ООО "LS Гермес" на распоряжение денежными средствами общества исполнительному директору Жулину С.Э. сроком на 3 года и копию карточки с образцами подписей по предприятию ООО "LS Гермес" о праве первой подписи у Шевцовой Л.Н. и у Жулина С.Э.; копию генеральной доверенности от 01.01.2009 г., выданной Шевцовой Л.Н исполнительному директору Жулину С.Э. на представление интересов ООО "LS Гермес" сроком до 31.12.2009 г.

Кроме того, ООО "LS Гермес" и ООО "Югжилстрой" имеют один юридический адрес: г.Сочи, ул.Красноармейская, 22 (согласно учредительных документов) и один фактический адрес: г.Сочи, ул.Северная, 12,3 этаж, офис 321, находились в одном офисном помещении, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, протоколами допроса Кузнецова А.Ю. N 19-31/26 от 09.03.2011 г.(т. 3, л.д. 6-10), Сорокиной Ю.А.(т.3, л.д. 16-20), Копылова В.Ю. N 19-31/27 от 09.03.2011 г. (т.3, л.д. 11-15).

Согласно предоставленных в налоговый орган сведений о доходах за 2008-2009 гг. по форме N 2-НДФЛ сотрудники ООО "Югжилстрой": Шевцова Л.Н., Жулин С.Э., Кузнецов А.Ю., Сорокина Ю.А., Тищенко Л.Н. - являлись также сотрудниками ООО "LS Гермес".

Учитывая указанные выше обстоятельства в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу, что налогоплательщик ООО "LS Гермес" и его контрагент ООО "Югжилстрой" являются аффилированными взаимозависимыми лицами.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о доказанности налоговым органом выводов о том, что представленные обществом в ходе выездной налоговой проверки документы, содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением требований Кодекса.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу общества о том, что согласно части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может проводиться по копиям документов, при проведении экспертизы нарушена методика ее выполнения.

Экспертиза является только одним из доказательств, подлежащих оценке в совокупности с иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В данном случае по тем сведениям, которые были отображены в копиях документов, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов не тем лицом, которое указано в расшифровке подписи. Представленные сведения, которые были отображены в копиях документов, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним вопросы.

Общество в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств того, что назначенная инспекцией экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение эксперта.

В этой связи судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что представленные инспекцией заключение эксперта является надлежащим доказательством.

Арифметических ошибок при исчислении налога, пени и штрафа не установлено.

Налогоплательщик при обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговый орган по существу доначисления налогов, штрафов и пени доводов не заявлял.

Судебной коллегией установлено, что инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности инспекцией оснований для начисления НДС и налога на прибыль в оспариваемых суммах и оснований для привлечения налогоплательщика по пункту 1 статьи 122 Кодекса о непредставлении обществом доказательств опровергающих выводы налогового органа и обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

В целом доводы апелляционной жалобы и дополнении я к апелляционной жалобе не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.02.2013 по делу N А32-14370/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Т.Г. Гуденица А.Н. Сулименко