Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 09АП-5133/13 (ключевые темы: прогнозный баланс - оптовый рынок - потребитель - электрическая энергия - Федеральная служба по тарифам)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 09АП-5133/13

г. Москва

15 апреля 2013 г.

Дело N А40-113661/12-120-1116

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Каменецкого Д.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Каспэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 по делу N А40-113661/12-120-1116, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Каспэнергосбыт" (ОГРН 1060545002539; 368304, г. Каспийск, ул. Махачкалинская, д.98)

к Федеральной службе по тарифам

о признании незаконным бездействия

при участии:

от заявителя: Гусенов К.К., гендиректор, приказ от 12.01.2011, Холявко М.А по дов. от 09.01.2013 N 2;

от ответчика: Аксенюк B.C. по дов. от 06.02.2013, Михеев И.Р. по дов. от 10.05.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 ООО "Каспэнергосбыт" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным бездействия Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) по не выделению и не включению в Сводном прогнозном балансе на 2-ое полугодие 2012 года по ООО "Каспэнергосбыт" объемов населения и приравненных к ним категорий потребителей, о признании незаконным бездействия Федеральной службы по тарифам по не включению в Сводном прогнозном балансе на 2-ое полугодие 2012 года объема покупки эл.энергии (мощности) ООО "Каспэнергосбыт" с ОРЭМ по регулируемым договорам (регулируемым ценам) в соответствии с решением ВАС РФ от 28.12.2011 N ВАС-7986/11 и Правилами оптового рынка.

Общество не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение вынесено с нарушением норм действующего законодательства РФ, без достаточного и необходимого изучения доводов заявителя.

Просит отменить решение суда, удовлетворить заявленные Обществом требования.

В отзыве на апелляционную жалобу ФСТ России считает решение суда законным и обоснованным.

Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что у ФСТ России отсутствовали основания для не включения и не выделения объемов населения Общества в сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 года.

Пояснил, что действия ФСТ России противоречат постановлению Правительства РФ и решению Высшего Арбитражного суда РФ, в соответствии с которыми сбытовые организации субъекты оптового рынка, осуществляют свою деятельность на определенной территории на тех же условиях, на которых действуют обладающие тем же правовым статусом и гарантирующие поставщики.

Отметил, что норма постановления Правительства РФ, на которую ссылался ответчик, признана ВАС РФ недействующей, в связи с чем, не подлежит применению с момента вступления в законную силу решения суда.

Обратил внимание на то, что с учетом решения ВАС РФ именно ФСТ России в феврале 2012 года был инициирован процесс изменения порядка и сроков изменения прогнозного баланса на 2012 год.

Полагает, что приказ ФСТ России об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам РФ на 2012 год, которым руководствовался орган по тарифам, в части объема покупок эл.энергии Обществом, отнесенных и закрепленных только по прочим потребителям и по нерегулируемым ценам, противоречит федеральным законам и постановлениям Правительства РФ.

Приходит к выводу о том, что в связи с незаконным (бездействием) ФСТ России Общество вынуждено в течение II полугодия 2012 года приобретать эл.энергию (мощность) для поставки ее населению по нерегулируемым ценам, значительно превышающим регулируемые цены, которые применяются на оптовом рынке.

Представитель ФСТ России в судебном заседании поддержал решение суда, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указал на то, что предложения по формированию сводного прогнозного баланса были направлены РСТ Республики Дагестан в формате шаблонов по системе ЕИАС ФСТ России.

Пояснил, что изменение сводного прогнозного баланса в текущем периоде могло осуществляться в отношении объемов электрической энергии (мощности), покупка (продажа) которых не осуществляется по регулируемым ценам либо на основании решения Правительства РФ.

Отметил, что решением ВАС РФ, признавшим недействующим положения постановления Правительства РФ, на ФСТ России не налагалась обязанность по исполнению данного судебного акта.

Полагает, что не принятие ФСТ России предложений Общества по изменению Сводного прогнозного баланса на второе полугодие 2012 года в части выделения объемов потребления электрической энергии (мощности) населением и приравненными к нему категориями потребителей соответствует нормам действующего законодательства.

По мнению ФСТ России, Обществом не доказано, что в результате оспариваемого бездействия нарушаются его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагаются какие-либо незаконные обязанности.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.4 ч.1, п.п.2, 3 ч.2 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Каспэнергосбыт" является энергосбытовой организацией, внесенной в декабре 2010 года в реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности).

15.06.2011 и 16.06.2011 Республиканской службой по тарифам Республики Дагестан в соответствии с п.26 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержденного приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 125-э/1 (далее - Порядок), в адрес ФСТ России были направлены предложения по формированию сводного прогнозного баланса, согласно которым весь объем электрической энергии (мощности), поставляемый населению субъектами оптового рынка в 2012 году в республике Дагестан, закреплен за ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания".

Данные предложения вошли в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2012, утвержденный приказом ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4.

Согласно приказу ООО "Каспэнергосбыт" включен в сводный прогнозный баланс на 2012 год с 01.07.2012 с объемом потребления прочих потребителей в размере 84,34 млн.кВт.ч.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2011 абз.3 п.62 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172, признан недействующим в части его применения только к гарантирующим поставщикам - участникам оптового рынка, в отношении которых выполняются следующие условия: прогнозные объемы потребления электрической энергии и (или) мощности этих гарантирующих поставщиков, определенные в прогнозном балансе на очередной период регулирования составляют не менее 60 процентов суммарных прогнозных объемов потребления электрической энергии и (или) мощности, определенных в прогнозном балансе на данный период в отношении субъекта Российской Федерации, как несоответствующий имеющему большую юридическую силу Федеральному закону "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

Письмом ФСТ России от 06.02.2012 N ЕП-835/12 "О порядке и сроках предоставления информации для изменения прогнозного баланса на 2012 год" органам исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, организациям, оказывающим общесистемные и сетевые услуги, субъектам оптового и розничного рынков были проинформированы о том, что ФСТ России планирует внести изменения в сводный прогнозный баланс на 2012 год.

В связи с этим, ФСТ России установило, что участники оптового рынка - потребители электрической энергии и мощности в срок до 15.02.2012 направляют предложения по внесению изменений в сводный прогнозный баланс на 2012 год в органы исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, ОАО "Системный оператор ЕЭС", НП "Совет рынка" по утвержденным формам.

В соответствии с письмом ФСТ России от 06.02.2012 N ЕП-835/12, ООО "Каспэнергосбыт" 10.02.2012 N 32 направило дополнительно предложения по внесению изменений в сводный прогнозный баланс на 2012 год, в соответствии с которыми ООО "Каспэнергосбыт" с 01.07.2012 планировало покупать на ОРЭМ 84,34 млн. кВт.ч. с учетом объемов населения в размере 31,79 млн. кВт/ч.

Заявленные объемы ООО "Каспэнергосбыт" были подтверждены письмом Республиканской службы по тарифам Республики Дагестан от 24.02.2012 N 332-04/Б, о чем она и проинформировала Правительство Республики Дагестан.

Предложения ООО "Каспэнергосбыт" о внесении изменений в сводный прогнозный баланс на 2012 год ФСТ России учтены не были, соответствующие изменения в сводный прогнозный баланс на 2012 год не внесены.

Письмом от 03.08.2012 N ЕП-6117/12 направленным в ответ на обращение ООО "Каспэнергосбыт" в адрес Председателя Правительства Российской Федерации, ФСТ России сообщило Обществу, что вопрос пересмотра балансовых решений на 2012 год в части изменения прогнозных объемов электрической энергии (мощности), поставляемых по регулируемым ценам, может быть рассмотрен после того, как Правительством Российской Федерации будет устранено противоречие закону и будет изменена недействующая норма в зависимости от того, каким способом это будет устранено.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из того, что не принятие ФСТ России предложений Общества по изменению Сводного прогнозного баланса на второе полугодие 2012 года в части выделения объемов потребления электрической энергии (мощности) населением и приравненными к нему категориями потребителей, соответствует нормам действующего законодательства; Обществом не приводятся доводы и доказательства о том, как именно оспариваемое бездействие ФСТ России нарушает права заявителя, незаконно возлагает на него какие-то обязанности, а также создает иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной деятельности.

При этом, суд первой инстанции указал на то, что основания для изменения сводного прогнозного баланса в текущем периоде предусмотрены п.61 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178.

В соответствии с третьим абзацем п.61 Основ ценообразования изменение сводного прогнозного баланса на второе полугодие 2012 года осуществляется в случае первого определения и (или) изменения прогнозных объемов в отношении субъектов оптового рынка, не осуществляющих покупку (поставку) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке с применением регулируемых цен (тарифов) в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности.

Таким образом, изменение сводного прогнозного баланса в текущем периоде могло осуществляться в отношении объемов электрической энергии (мощности), покупка (продажа) которых не осуществляется по регулируемым ценам.

Основанием для пересмотра балансовых решений в текущем периоде регулирования могут быть также решения Правительства Российской Федерации.

В соответствии с п.62 Правил оптового рынка регулируемые договоры заключаются в ценовых зонах субъектами оптового рынка - производителями электрической энергии и мощности, определенными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов в соответствии с предусмотренными настоящим пунктом критериями: с гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми, энергоснабжающими организациями, к числу покупателей электрической энергии и мощности которых относится население и (или) приравненные к нему категории потребителей) для обеспечения электрической энергией и мощностью населения и указанных потребителей (далее - регулируемые договоры для населения); до 1 января 2015 г. с функционирующими в отдельных частях ценовых зон оптового рынка, состоящих из территорий субъектов Российской Федерации, по перечню согласно приложению N 3 к настоящим Правилам, гарантирующими поставщиками - участниками оптового рынка, в отношении которых выполняется следующее условие (далее - покупатели, функционирующие в отдельных частях ценовых зон). Прогнозные объемы потребления электрической энергии и (или) мощности этих гарантирующих поставщиков, определенные в прогнозном балансе на очередной период регулирования, составляют не менее 60 процентов суммарных прогнозных объемов потребления электрической энергии и (или) мощности, определенных в прогнозном балансе на данный период в отношении соответствующего субъекта Российской Федерации.

Анализируя доводы Общества о том, что норма постановления Правительства РФ, на которую ссылался ответчик, признана ВАС РФ недействующей, суд первой инстанции отметил, что решением ВАС РФ был признан недействующим абз.3 п.62 Правил оптового рынка, в то время как на ФСТ России не возлагалась какая-либо обязанность по исполнению данного судебного акта.

В то же время, судом первой инстанции не учтено следующее.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.04.2012 N ВАС-3921/12 было отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора Решения Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2011.

При этом, коллегия судей отметила, что довод заявителя о том, что судом не учтен факт принятия оспариваемых положений Правил в порядке реализации Правительством своих полномочий по установлению особенностей функционирования оптового и розничных рынков электроэнергии в отдельных частях ценовых зон оптового рынка, закрепленных в положениях ст.23.1 Закона об электроэнергетике и ст.6 Закона об особенностях функционирования электроэнергетики, опровергается содержанием мотивировочной части принятого судом решения.

В частности, как посчитала коллегия судей, судом обоснованно указано на то, что установление таких особенностей не должно приводить к нарушению принципов, обеспечивающих организацию отношений в сфере электроэнергетики, в частности: свободы экономической деятельности в сфере электроэнергетики, единства экономического пространства в сфере обращения электрической энергии, конкуренции, обеспечения недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности, свободного доступа к участию в оптовом рынке всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих Правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 настоящего Федерального закона.

Из решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.11.2011 следует, что федеральными законами не предусмотрены ограничения для деятельности сбытовых организаций, являющихся субъектами оптового рынка, но не отвечающих критериям, содержащимся в оспариваемой норме, что препятствует возникновению рыночных отношений и конкуренции, а также следованию другим принципам организации отношений в сфере электроэнергетики.

При этом, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, наличие особенностей отношений в сфере электроэнергетики не должно влиять на право сбытовых организаций, не отвечающих критериям, указанным в оспариваемой норме, осуществлять свою деятельность на тех же условиях, на которых действуют обладающие тем же правовым статусом сбытовые организации, существующие в других субъектах Российской Федерации.

Таким образом, из указанного решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.11.2011 усматривается, что сбытовые организации вправе заключать регулируемые договоры с производителями электрической энергии и мощности в том же порядке, какой установлен действующими нормативными актами для гарантирующих поставщиков.

Соответственно, ФСТ России обязано предусматривать эту возможность и при утверждении сводного прогнозного баланса.

Доводы ФСТ России о том, что существующий порядок утверждения сводного прогнозного баланса должен применяться до внесения соответствующих изменений в нормативные и ненормативные акты не могут быть признаны основанными на законе.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.11.2011 абзац 3 пункта 62 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172, признан недействующим только в части, в связи с чем, в остальной части ФСТ России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти обязан применять установленный абзацем 3 пункта 62 Правил оптового рынка порядок, распространяя его и на сбытовые организации, не являющиеся гарантирующими поставщиками.

При таких обстоятельствах не может быть признан обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что не принятие ФСТ России предложений Общества по изменению Сводного прогнозного баланса на второе полугодие 2012 года в части выделения объемов потребления электрической энергии (мощности) населением и приравненными к нему категориями потребителей, соответствует нормам действующего законодательства.

Также не может быть признан обоснованным и вывод суда первой инстанции о том, что Обществом не приводятся доводы и доказательства о том, как именно оспариваемое бездействие ФСТ России нарушает права заявителя, незаконно возлагает на него какие-то обязанности, а также создает иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной деятельности.

С учетом изложенного выше, следует согласиться с доводами заявителя о том, что в результате оспариваемого бездействия ФСТ России Обществу не были предоставлены равные с гарантирующими поставщиками условия ведения экономической деятельности, поскольку электрическая энергия и мощность для населения приобретается по нерегулируемым ценам, значительно превышающим регулируемые цены, которые применяются на оптовом рынке.

Пункт 3 ч.5 ст.201 АПК РФ предусматривает указание в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, об отказе в совершении действий, на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В то же время, на момент рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции в связи с истечением периода правового регулирования (действие приказа ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4) отсутствует возможность удовлетворения требований заявителя об обязании ФСТ России включить в сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 года по ООО "Каспэнергосбыт" объемы населения и приравненных к ним категорий потребителей, а также объем закупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) с ОРЭМ в соответствии с Правилами оптового рынка.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований в части признания незаконным бездействия ФСТ России.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 по делу N А40-113661/12-120-1116 изменить.

Признать незаконным бездействие Федеральной службы по тарифам по невключению в Сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 г. по ООО "Каспэнергосбыт" объемов населения и приравненных к ним категорий потребителей.

Признать незаконным бездействие Федеральной службы по тарифам по невключению в Сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 г. объема покупки электрической энергии (мощности) ООО "Каспэнергосбыт" с оптового рынка электрической энергии (мощности) по регулируемым договорам (регулируемым ценам).

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов