Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 08АП-2296/13

город Омск

17 апреля 2013 г.

Дело N А70-12285/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2296/2013) Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2013 по делу N А70-12285/2012 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка к обществу с ограниченной ответственностью "Энергия" (ОГРН 1087232034230, ИНН 7203221671) об аннулировании лицензии N А 643383 от 12.09.2012,

и встречному заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергия" к Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка о признании незаконным решения от 05.12.2012 N 10/397-опт,

при участии в судебном заседании представителей:

от Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка - Кобелев А.А. по доверенности от 26.12.2012, личность установлена на основании служебного удостоверения,

от общества с ограниченной ответственностью "Энергия" - Селиверстов И.В. по доверенности N 9 от 15.01.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка (далее - заявитель, Росалкогольрегулирование) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энергия" (далее - ООО "Энергия", Общество) об аннулировании лицензии N А 643383 от 12.09.2012, выданной Обществу на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции.

Определением суда от 18.12.2012 указанное заявление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка принято к производству, назначено судебное заседание.

18.12.2012 ООО "Энергия" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным заявлением о признании незаконным решения Росалкогольрегулирования от 05.12.2012 N 10/397-опт о приостановлении действия лицензии N А 643383 от 12.09.2012.

Определением суда от 20.12.2012 встречное заявление ООО "Энергия" принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2013 по делу N А70-12285/2012 в удовлетворении требования Росалкогольрегулирования и встречного требования ООО "Энергия" отказано.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, проанализировав положения пункта 3 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и оценив обстоятельства дела, пришел к выводу о том, что наличие формальных признаков вменяемого Обществу нарушения, не может являться достаточным основанием для применения такой меры как аннулирование лицензии, которая должна отвечать требованиям справедливости, соразмерности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявления Росалкогольрегулирования об аннулировании лицензии N А 643383 от 12.09.2012, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции в указанной части отменить.

В обоснование апелляционной жалобы Росалкогольрегулирование указывает на то, что имеются основания для аннулирования лицензии, поскольку факт осуществления Обществом оборота алкогольной продукции с поддельными федеральными специальными знаками (ФСМ) установлен вступившим в законную силу постановлением Ленинского районного суда города Екатеринбурга от 20.08.2012 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 15.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель жалобы считает, что оборот алкогольной продукции без маркировки и маркированной поддельными марками является достаточным и самостоятельным основанием для аннулирования лицензии.

В судебном заседании представитель Росалькогольрегулирования поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, подтвердил, что обжалует решение суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении его требования об аннулировании лицензии N А 643383 от 12.09.2012, выданной ООО "Энергия".

Представитель ООО "Энергия" отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, не возражал против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в обжалуемой Росалкогольрегулированием части.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО "Энергия" на основании лицензии от 12.09.2012 N А 643383 осуществляет деятельность по закупке, хранению и поставке алкогольной продукции.

Межрегиональным Управлением Росалкогольрегулирования по УрФО в отношении ООО "Энергия" была произведена внеплановая выездная проверка на предмет соответствия осуществляемой организацией деятельности по обороту алкогольной продукции требованиям действующего законодательства РФ и условиям, предусмотренным имеющейся лицензией. Проверка проводилась в помещении склада ООО "Энергия" по адресу: г. Тюмень, ул. Таврическая, д. 9, строение 17, литер Б1, помещение 1, 3,12.

В ходе осмотра должностными лицами Росалкогольрегулирования было установлено, что часть алкогольной продукции (18 543 бутылок водки "Пшеничная новая" емк. 0,5 л, крепостью 40%, производства ОАО "Сыктывкарский ЛВЗ" розлива 01.02.2012) маркирована федеральными специальными марками, имеющими признаки подделки, о чем составлен протокол осмотра N 04-06/354-опт от 20.06.2012 и акт проверки NУ5-а336/04-06 от 22.06.2012.

По данному факту заявителем определением N 04-06/354-опт от 20.06.2012 было возбуждено дело об административном правонарушении и о проведении административного расследования. Также заявителем составлен протокол взятия проб и образцов N 04-06/354-опт от 20.06.2012, в соответствии с которым были взяты 50 бутылок водки указанного выше наименования, маркированных федеральными специальными марками с признаками подделки.

Согласно протоколу ареста товаров и иных вещей N 04-06/354-опт от 20.06.2012 вся арестованная продукция в количестве 18 493 бутылки изъята из оборота и передана на ответственное хранение генеральному директору ООО "Энергия" Бородиной Е.С.

Отобранные согласно протоколу взятия проб и образцов N 04-06/354-опт от 20.06.2012 образцы алкогольной продукции в количестве 50 бутылок были переданы на экспертизу в Экспертно-криминалистический центр ГУ МВД России по Тюменской области в соответствии с определениями о назначении экспертизы N 04-06/354-опт/1, N 04-06/354-опт/2 и N 04-06/354-опт/3 от 20.06.2012.

На основании заключений эксперта от 25.06.2012 N 1833, от 26.06.2012 N1834, от 27.06.2012 N 1835, Росалкогольрегулированием было установлено, что федеральные специальные марки для алкогольной продукции, имеющиеся на представленных на исследование образцах алкогольной продукции, выполнены производством ФГУП Гознак, однако первоначальное содержание: серия, номер и защитная сетка в нижней части ФСМ были удалены и нанесено новое изображение серии, номера и защитной сетки. То есть, экспертами установлено, что представленные на экспертизу федеральные специальные знаки имеют признаки подделки.

На основании указанного факта Росалкогольрегулированием в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Энергия" был составлен протокол об административном правонарушении N 04-06/354-опт от 11.07.2012 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 15.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

05.12.2012 Росалкогольрегулированием было принято решение N 10/396-опт об обращении в суд с заявлением об аннулировании лицензии N А 643383 от 12.09.2012, выданной Обществу с ограниченной ответственностью "Энергия". Требование об аннулировании указанной лицензии мотивированно уполномоченным органом ссылками на положения пункта 3 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ), а именно установлением факта оборота алкогольной продукции с поддельными федеральными специальными марками.

В связи с подачей заявления об аннулировании лицензии в арбитражный суд 05.12.2012 Росалкогольрегулированием было принято решение N 10/397-опт о приостановлении действия лицензии N А 643383 от 12.09.2012 до вступления в силу решения суда об аннулировании названной лицензии.

ООО "Энергия" обратилось в арбитражный со встречным заявлением, в котором просило признать недействительньм решения N 10/397-опт от 05.12.2012 о приостановлении действия лицензии N А 643383 от 12.09.2012.

11.02.2013 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что Росалкогольрегулированием решение суда первой инстанции обжалуется только в части отказа в удовлетворении его требования об аннулировании лицензии, и от спорящих сторон не поступили возражения против проверки решения суда первой инстанции в части, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой заявителем части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены в обжалуемой части, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ) алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9 процентов объема готовой продукции подлежит обязательной маркировке. Алкогольная продукция, производимая на территории РФ, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками. Указанные марки приобретаются организациями, осуществляющими производство такой алкогольной продукции, в государственных органах, уполномоченных Правительством РФ.

Маркировка иной алкогольной продукции, а также маркировка иными не предусмотренными настоящим Федеральным законом марками не допускается.

Пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785 "О маркировке алкогольной продукции специальными марками" установлено, что изготовление федеральных специальных марок осуществляется организацией, находящейся в ведении Министерства финансов Российской Федерации, в соответствии с образцами, перечнем реквизитов и элементов защиты, утвержденными Министерством финансов Российской Федерации, по технологии, исключающей возможность их подделки и повторного использования, а также обеспечивающей возможность нанесения на них и считывания сведений о маркируемой ими алкогольной продукции с использованием технических средств единой информационной системы.

Согласно пункту 3 Приказа Федеральной налоговой службы России от 24.01.2006 N САЭ-3-07/34@ объединение "Гознак" является организацией - изготовителем федеральных специальных марок.

В силу положений части 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, либо без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона, либо с маркировкой поддельными марками запрещен.

Согласно части 3 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона либо с поддельными марками является основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке.

Между тем, из буквального толкования данной нормы следует, что установление обстоятельств, предусмотренных частью 3 статьи 20 указанного федерального закона, не является безусловным правовым основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке.

В силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации аннулирование лицензии ограничивает правоспособность юридического лица, поскольку не дает возможности заниматься определенным видом деятельности.

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 приостановление (аннулирование) лицензии представляет собой специальную предупредительную меру, непосредственно связанную со спецификой деятельности, при осуществлении которой могут затрагиваться конституционные права и свободы, а также права и законные интересы других лиц.

Рассмотрение вопроса о возможности применения такой меры государственного принуждения как аннулирование лицензии должно сопровождаться выяснением того, имелись ли у лицензиата возможности для соблюдения требований законодательства, предпринимались ли им необходимые и достаточные меры, направленные на соблюдение требований законодательства, могло ли быть предотвращено нарушение требований законодательства.

Вина лицензиата в совершении вменяемого ему нарушения требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ, которое может повлечь аннулирование лицензии, подлежит доказыванию Росалкогольрегулированием.

Кроме того, аннулирование лицензии как мера государственного принуждения должна отвечать требованиям справедливости, быть адекватной, пропорциональной, соразмерной и необходимой для защиты экономических интересов РФ, прав и законных интересов потребителей алкогольной и спиртосодержащей продукции и иных лиц.

Как усматривается из материалов дела, Росалкогольрегулированием представлены экспертные заключения Экспертно -криминалистического центра УМВД России по Тюменской области от 25.06.2012 N 1833, от 26.06.2012 N 1834, от 27.06.2012 N 1835, которыми установлен факт поддельности федеральных специальных марок на отобранных на складе Общества для экспертизы 50 бутылках водки "Пшеничная новая" емк. 0,5 л, крепостью 40%, производства ОАО "Сыктывкарский ЛВЗ" розлива 01.02.2012.

Таким образом, экспертными заключениями установлено, что только часть реализуемой Обществом алкогольной продукции маркирована федеральными специальными марками, имеющими признаки фальсификации.

Между тем, ООО "Энергия" не является производителем алкогольной продукции, при этом Общество располагает всеми необходимыми товаросопроводительными документами на реализуемую им продукцию.

Согласно договору поставки N 135/12 от 11.05.2012 алкогольная продукция, которая была предметом исследования Экспертно -криминалистического центра УМВД России по Тюменской области, приобреталась Обществом у ООО "Шармстиль".

Согласно пункту 6 статьи 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ за правильность нанесения и за подлинность федеральных специальных марок и акцизных марок несут ответственность собственники (владельцы) алкогольной продукции, осуществляющие ее производство, импорт, поставки, розничную продажу, в соответствии с законодательством РФ.

При этом действующее законодательство не предусматривает каких- либо специальных требований, связанных с проверкой указанными лицами подлинности федеральных специальных марок, в том числе по вопросу организации такой проверки с использование каких-либо специальных технических средств.

Между тем, как следует из представленных в материалы дела приказа о приеме работника на работу N 4 от 02.02.2009 и трудового договора N 04 от 02.02.2009, в штате Общества имеется товаровед Ящишина О.А., основной задачей которой является проверка алкогольной продукции по количеству и качеству, легальности ФСМ не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, регулирующего оборот алкогольной продукции.

Согласно пункту 11 главы 2 представленной в материалы дела должностной инструкции товароведа N 02 от 02.02.2009, товаровед осуществляет проверку алкогольной продукции по количеству и качеству, легальности ФСМ и соответствия нормативным документам, сопроводительным документам.

Из материалов дела усматривается, что при приемке алкогольной продукции от ООО "Шармстиль" товароведом ООО "Энергия" были проверены сопроводительные документы на товар, подтверждающие легальность происхождения, а именно были проверены Сертификат соответствия РОСС RU.AJI63.B01216 от 21.01.2010, Удостоверения о качестве N Л12-1695 от 10.02.2012 и N Л12-1679 от 09.02.2012, а также Справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N А0002739 раздел Б, Справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N Л12-1695/2 раздел А и Б.

Федеральные специальные марки, которыми была маркирована алкогольная продукция были подвергнуты дополнительной проверке, а именно товароведом Ящишиной О.А. была проведена проверка свечения марки в ультрафиолете, которая показала что ФСМ произведена ФГУП "Гознак", а также был направлен запрос в Росалкогольрегулирование о фиксации данной ФСМ в ЕГАИС, согласно Протокола запроса от 18.06.2012 данная ФСМ зафиксирована в ЕГАИС и выдавалась ОАО "Сыктывкарский ЛВЗ".

Таким образом, ООО "Энергия" предприняло все зависящие от него меры для обнаружения поддельных ФСМ и проявило требуемую степень заботливости и осмотрительности в целях исполнения обязанности, вытекающей из требований пункта 6 статьи 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ по проверке подлинности федеральных специальных марок.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что из всей проверенной алкогольной продукции, документально факт подделки федеральных специальных марок подтвержден только в 50 случаях, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Довод апелляционной жалобы о том, что вступившим в законную силу постановлением Ленинского районного суда города Екатеринбурга от 20.08.2012 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 15.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтверждается факт осуществления Обществом оборота алкогольной продукции с поддельными федеральными специальными знаками (ФСМ), подлежит отклонению исходя из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

В рассматриваемом случае постановление Ленинского районного суда города Екатеринбурга от 20.08.2012 не содержит установленных по делу фактических обстоятельств осуществления Обществом оборота алкогольной продукции с поддельными федеральными специальными знаками (ФСМ), а выводы, сделанные Ленинским районным судом города Екатеринбурга, сами по себе не обладают свойством преюдиции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что мера государственного принуждения в виде аннулирования лицензии N А 643383 от 12.09.2012, выданной Обществу на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, является чрезмерным ограничением прав ООО "Энергия".

Вопреки позиции подателя жалобы, положения пункта 3 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ не являются императивными, устанавливающими безусловную обязанность суда при наличии перечисленных в нем условий принять решение об аннулировании лицензии, то есть указанная норма не подразумевает аннулирование лицензии нарушителя автоматически при обращении лицензирующего органа в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что основания аннулирования лицензии не являются безусловными, а сама эта мера применяется в крайнем случае. Такая мера, как аннулирование лицензии, должна соответствовать требованиям справедливости и соразмерности, а также являться необходимой для защиты экономических интересов Российской Федерации, прав и законных интересов потребителей алкогольной и спиртосодержащей продукции и иных лиц.

Формальное наличие оснований аннулирования лицензии не является достаточным для удовлетворения заявленного требования.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

Учитывая, что апелляционная жалоба не содержит ни одного довода, опровергающего выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в рассмотренной части, в связи с чем апелляционная жалоба Росалкогольрегулирования удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Росалкогольрегулирование при подаче апелляционной жалобы не платило государственную пошлину в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2013 по делу N А70-12285/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков