Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 09АП-519/13

г. Москва

09 апреля 2013 г.

Дело N А40-80444/12-30-617

Резолютивная часть постановления объявлена "03" апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" апреля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СУ N 77"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 декабря 2012 года

по делу N А40-80444/12-30-617, принятое судьей Г.М. Лариной

по иску ООО "СУ N 77"

к ООО "Строительная компания "Премьер"

о взыскании 783 322 руб. 17 коп.

и по встречному иску о взыскании 1 362 200 руб. 60 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Миляев А.В. - дов. от 09.04.2012, Ляпин М.В. - дов. от 09.04.2012

от ответчика: Кафтанов Д.А. - дов. от 14.11.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "СУ N 77" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Строительная компания "Премьер" о взыскании 783 322 руб. 17 коп.

До принятия судом решения истец представил письменное заявление об отказе от требований по договору N 76/10/09 в размере 11 289 руб., по договору N 66/10/09 в размере 26 931 руб. 54 коп.

Отказ принят судом.

Определением от 11.09.2012 суд принял к производству встречное исковое заявление ООО "Строительная компания "Премьер" о взыскании с ООО "СУ N 77" неустойки в размере 1 362 200 руб. 60 коп. для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 декабря принят отказ ООО "СУ N 77" от иска в части взыскания 69 568 руб. 22 коп. Производство по делу в данной части прекращено.

Первоначальные исковые требования ООО "СУ N 77" удовлетворены в размере 616 253 руб. 95 коп. - задолженности.

В удовлетворении иска ООО "СУ N 77" в части взыскания 97 500 руб. - отказано.

Встречные исковые требования ООО "Строительная компания Премьер" удовлетворены в размере 1 362 200 руб. 60 коп. - неустойки, 26 622 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

Произведен взаимозачет исковых требований.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "СУ N 77" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРЕМЬЕР" 745 946 руб. 65 коп. - неустойки, 11 296 руб. 92 коп. - расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "СУ N 77", не согласившись с решением суда в части удовлетворения встречных исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы в рамках договора строительного подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 были выполнены подрядчиком в полном объеме, в строгом соответствии с проектной документацией и без нарушения срока, в связи с чем оснований для взыскания неустойки по данному договору не имеется.

Также заявитель жалобы указывает на то, что расчет неустойки по договору N 296/07/11 от 22.08.2011 произведен неверно, без учета даты подписания дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011 к договору, которым были изменены объем и виды работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что работы в рамках договора строительного подряда N 298/07/11 от 26.07.2011 были выполнены подрядчиком в полном объеме, в строгом соответствии с проектной документацией и без нарушения срока по вине истца, в связи с чем оснований для взыскания неустойки по данному договору не имеется.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что расчет неустойки по договору N 299/07/11 от 22.07.2011 произведен неверно, без учета даты подписания дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011 к договору, которым были изменены объем и виды работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда в части удовлетворения встречного иска, взыскать неустойку по встречному иску в размере 34 981 руб. 68 коп.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению в части встречного иска ООО "Строительная компания "Премьер" и взаимозачета исковых требований.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части - в части встречного иска. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 296/07/11 от 22.08.2011, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить на объекте "Дошкольное образовательное учреждение на 125 мест (6 групп) со встроенным плавательным бассейном по адресу: Новокуркинское шоссе, вл. 51, корп.2, район Куркино СЗАО г. Москва (с освоением, инженерными сетями и благоустройством)" работы по забивке свай и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНИП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора, но в объеме, не превышающем предусмотренный проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 2.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - дата получения аванса и передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

Согласно п. 4.1 договора сумма договора определена в смете и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора составляет 399 680 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 30.09.2011 стороны договорились первый абзац договора подряда N 296/07/11 от 22.08.2011 изложить в иной редакции, установили, что сумма договора определена в смете и составляет 546 270 руб.

Как установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы на общую сумму 546 270 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 18.11.2011, актом о приемке выполненных работ N 1 от 18.11.2011, подписанными сторонами без возражений и замечаний.

В судебном заседании суда первой инстанции истец пояснил, что по данному договору просит взыскать задолженность в размере 254 668 руб., что отражено в протоколе судебного заседания от 19.11.2012 и указывается истцом в исковом заявлении.

Ответчик указал, что признает данный размер задолженности, что отражено в протоколе судебного заседания от 19.11.2012.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных работ подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего кодекса.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Учитывая, что ответчиком доказательств погашения задолженности в размере 254 668 руб. не представлено, требование истца о взыскании 254 668 руб. удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 298/07/11 от 26.07.2011, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить на объекте дошкольное образовательное учреждение на 125 мест (6 групп) со встроенным плавательным бассейном по адресу микрорайон 14А, проектируемый проезд 5433, район Строгино, СЗАО г. Москвы (с освоением, инженерными сетями и благоустройством) работы по забивке свай и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным заказном, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНиП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора, но в объеме не превышающем предусмотренный проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 2.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - дата получения аванса и передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

В соответствии с п. 4.1 договора сумма договора определена в смете и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора и составляет 364 400 руб.

Как установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы на общую сумму 353 900 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2009, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.10.2011, подписанными сторонами без возражений и замечаний.

Истец в исковом заявлении указал, что размер задолженности ответчика по указанному договору составляет 35 390 руб.

Ответчик в суде первой инстанции указал, что признает данный размер задолженности, что отражено в протоколе судебного заседания от 19.11.2012.

Учитывая, что ответчиком доказательств погашения задолженности в размере 35 390 руб. не представлено, требование истца о взыскании 35 390 руб. удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 299/07/11 от 26.07.2011, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить на объекте "Дошкольное образовательное учреждение на 125 мест (6 групп) со встроенным плавательным бассейном по адресу: корпус 60, микрорайона 6, район Северное Медведково, СЗАО г. Москвы (с освоением, инженерными сетями и благоустройством) работы по забивке свай и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНиП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора, но в объеме, не превышающем предусмотренный проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 2.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - дата получения аванса и передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

Согласно п. 4.1 договора сумма договора определена в смете и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора и составляет 592 240 руб.

Как установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы на общую сумму 592 240 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2011 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.10.2011 г.

В обоснование исковых требований, истец указал, что задолженность по указанному договору составляет 358 046 руб. 40 коп., что подтверждается протоколом судебного заседания от 19.11.2012 и указано истцом в исковом заявлении.

Ответчик указал, что признает данный размер задолженности, что отражено в протоколе судебного заседания от 19.11.2012.

Учитывая, что ответчиком доказательств погашения задолженности в размере 358 046 руб. 40 коп. не представлено, требование истца о взыскании 358 046 руб. 40 коп. удовлетворено судом первой инстанции.

В судебном заседании суда первой инстанции истец пояснил, что сумма задолженности в по договорам подряда N 296/07/11 от 22.08.2011, N 298/07/11 от 26.07.2011, N 299/07/11 от 26.07.2011 составляет 616 253 руб. 95 коп., что отражено в исковом заявлении, представленном истцом, а также следует из пояснений истца, что отражено в протоколе судебного заседания от 19.11.2012. Указанная сумма взыскана судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

Как усматривается из материалов дела, истец также заявил требование о взыскании 97 500 руб.

В обосновании исковых требований о взыскании 97 500 руб. истец указал, что после завершения работ на объекте ДОУ на 125 мест со встроенным плавательным бассейном по адресу: Новокуркинское ш., вл. 51, кор. 2 р-н Куркино г. Москвы ответчик использовал экскаватор ЭО-5116 в своих целях без уведомления и разрешения истца. Истец указал, что при попытке перебазировки экскаватора обнаружил поломку, что зафиксировано актом освидетельствования от 22.11.2011.

В обоснование размера требований истец представил договор от 02.12.2011 и акт выполненных работ N 42 от 14.12.2012 на сумму 97 500 руб.

В обоснование возражений ответчик пояснил, что ответчик не принимал указанную технику, каких-либо документов, подтверждающих принятие указанной техники на ответственное хранение, не подписывал.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ввиду отсутствия в материалах дела доказательств передачи ответчику экскаватора ЭО-5116, а также доказательств пользования ответчиком указанной техникой, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не доказан факт возникновения у него убытков по вине ответчика, а также наличие прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и каким-либо материальным вредом, причиненным истцу.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требования истца о взыскании 97 500 руб. за ремонт экскаватора ЭО-5116 судом первой инстанции отказано.

Решение суда в части первоначального иска ООО "СУ N 77" не обжалуется.

Ответчик обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения обязательств по договорам N 299/07/11 от 26.07.2011, N 298/07/11 от 26.07.2011, N 296/07/11 от 22.08.2011, N 66/09/09 от 07.09.2009, N 76/10/09 от 12.10.2009 в размере 1 362 200 руб. 60 коп.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 76/10/09 от 12.10.2009, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектом выполнить работы по строительству одноквартирного жилого дома (таунхауса) по адресу г. Москва, район Куркино, мкр.1 АБВ, корпус N 76 и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНиП, ГОСТ), а генподрядчик обязуется принять результат работ о оплатить его в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п. 3.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - 12.10.2009, окончание работ - 03.11.2009.

В соответствии с п. 5.1 договора сумма договора определена в протоколе согласования договорной цены и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора и составляет 316 105 руб. 60 коп.

Как усматривается из материалов дела, в рамках указанного договора работы не были выполнены истцом в срок, установленный в п. 3.1 договора, что подтверждается подписанным истцом и ответчиком актом о приемке выполненных работ от 16.11.2009 к договору.

В соответствии с п. 11.3 договора субподрядчик при нарушении обязательств в случае нарушения окончательного срока по договору (п. 3.1 договора) по причинам, не зависящим от генподрядчика, уплачивает пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Учитывая наличие просрочки исполнения обязательств по указанному договору, ответчик заявил требование о взыскании 4 109 руб. 37 коп. неустойки.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требования ответчика (истца по встречному иску) о взыскании неустойки по указанного договору в размере 4 109 руб. 37 коп.

Истец не оспаривает указанный размер неустойки.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 66/09/09 от 07.09.2009, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектом выполнить работы по строительству одноквартирного жилого дома (таунхауса) по адресу: г. Москва, район Куркино, мкр.1 АБВ, корпус NN 75, 77, 78 и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНиП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 3.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - 07.09.2009, окончание работ - 16.10.2009.

Согласно п. 5.1 сумма договора определена в протоколе согласования договорной цены и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора и составляет 862 736 руб. 59 коп.

Как указал суд в решении, доказательств выполнения работ по указанному договору на сумму 862 736 руб. 59 коп. истец не представил.

В соответствии с п. 11.3 договора субподрядчик при нарушении обязательств в случае нарушения окончательного срока по договору (п. 3.1 договора) по причинам, не зависящим от генподрядчика, уплачивает пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Учитывая наличие просрочки исполнения обязательств по указанному договору ответчик заявил требование о взыскании 911 049 руб. 83 коп. неустойки.

Суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки по договору подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере - 911 049 руб. 83 коп.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, апелляционный суд приходит к выводу, что субподрядчиком (истцом) работы в рамках договора подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 выполнены в полном объеме, в соответствии с проектной документацией.

Изначально при подписании договора сторонами было предусмотрено, что ответчику в рамках договора подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 (по 3 объектам - корпуса NN 75, 77, 78) поручается забивка 2016 свай.

Впоследствии объем работ по корпусу N 78 был изменен в связи с внесением изменений в проектную документацию, а именно:

По результатам полевого испытания пробных свай корпуса N 78 ГУП "Моспроект-3", осуществлявшим авторский надзор, было поручено произвести дополнительную забивку пробных свай марки С8-30, не предусмотренных проектом, а также их полевые испытания (о чем имеется соответствующая отметка представителя авторского надзора Синицыной на полях таблицы N 1 Отчета по полевому испытанию N 14/2009). По результатам дополнительных полевых испытаний, проектной организацией были внесены изменения в проект, и сваи марки С5-30 заменены на сваи марки С8-30 (о чем имеется соответствующая отметка представителя авторского надзора Синицыной на полях таблицы N 1 Отчета по полевому испытанию N 15/2009).

В итоге, после внесения изменений в проектную документацию по корпусу N 78 общий объем погружаемых свай составил 654 п/м, в том числе: пробные сваи марки С6-30 в количестве 5 шт. общая длина 30 п/м, сваи марки С8-30 в количестве 78 шт. общая длина 624 п/м.

Всего, с учетом изложенного, в рамках договора подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 (по 3 объектам) согласно проектной документации надлежало забить 1992 п.м. свай, а не 2016, как это первоначально было предусмотрено Приложением N 1 к Договору.

Письмом ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов (заказчика строительства) б/н от 19.03.2013 также подтверждается, что по результатам полевых испытаний проектной организацией ГУП "Моспроект-3", были внесены изменения в проект фундамента одноквартирного жилого дом по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Куркино", мкр. 1 АБВ, корпус N 78, предусматривающие замену свай марки С5-30 на сваи марки С 8-30.

В результате указанных изменений, общий объем погружаемых свай по корпусу N 78 составил 654 погонных метра.

Общий объем работ по забивке свай в рамках устройства фундамента по трем корпусам N 75, 77, 78, одноквартирных жилых домов (таунхаусов) по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Куркино", мкр. 1 АБВ, в результате внесения изменений в проектную документацию и с учетом пробных свай составил 1992 погонных метра и был выполнен субподрядной организацией ООО "СУ N77" в полном объеме, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, оформленными с участием представителя технического надзора ОАО "УЭЗ" и представителя авторского надзора ГУП "Моспроект-3" мастерская N 1.

Согласно Актам КС-2 и КС-3 N N 1-4 от 01.10.2009 и N 5 от 15.12.2009 работы, предусмотренные проектной документацией, были выполнены истцом в полном объеме:

погружение свай (9-м): 45 п/м (5 шт.) + 45 (5 шт.), итого 90 п/м;

погружение свай (8-м): 624 п/м (78 шт.) + 624 (78 шт.) + (24 + 600) (78 шт.), итого 1 872 п/м;

погружение свай (6-м): 30 п/м (5 шт.),

всего общий объем работ, по погружению свай, подтвержденный Актами КС-2 и КС-3, составил 1992 п/м, что соответствует проектной документации.

Согласно п. 3.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - 07.09.2009, окончание работ - 16.10.2009.

Работы по корпусам 75 и 77 были выполнены в срок, что подтверждается Актами КС-2 и КС-3 N N 1-4 от 01.10.2009.

Срок выполнения работ по корпусу 78 был увеличен в связи с внесением изменений в проект. Так, массовый завоз свай и их забивка были разрешены представителем авторского надзора только 06.10.2009 (о чем имеется соответствующая отметка представителя авторского надзора Синицыной на полях таблицы N 1 Отчета по полевому испытанию N 15/2009).

Продолжить забивку свай стало возможным лишь после внесения изменений в проект, и завоза свай ответчиком, учитывая, что работы в рамках договора осуществлялись с давальческими материалами. Накладной N 430 подтверждается, что сваи были поставлены ответчиком только 09.12.2009. Согласно журналу забивки свай, работу истец смог продолжить 09.12.2009.

Согласно п. 3.7. договора подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 срок выполнения работ может быть увеличен в случае, если по вине генподрядчика субподрядчик не сможет выполнить работы в оговоренные сроки.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что работы по корпусу 78 были закончены в относительно короткий срок после получения свай (6 дней), апелляционный суд приходит к выводу, что работы в рамках договора подряда N 66/09/09 от 07.09.2009 были выполнены субподрядчиком в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и без нарушения срока по вине истца, в связи с чем, требование ответчика о взыскании неустойки по данному договору является неправомерным и не подлежащим удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 296/07/11 от 22.08.2011, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить на объекте "Дошкольное образовательное учреждение на 125 мест (6 групп) со встроенным плавательным бассейном по адресу: Новокуркинское шоссе, вл. 51, корп.2, район Куркино СЗАО г. Москва (с освоением, инженерными сетями и благоустройством)" работы по забивке свай и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНИП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора, но в объеме, не превышающем предусмотренный проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 2.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - дата получения аванса и передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

Согласно п. 4.1 договора сумма договора определена в смете и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора составляет 399 680 руб.

В обоснование исковых требований ответчик указал, что аванс в размере 142 436 руб. в соответствии с п. 6.1 договора, уплачен, что подтверждается платежным поручением N 2452 от 24.08.2011, доказательств получения авансового платежа истцом в иные сроки в материалы дела не представлены.

Таким образом, как указал суд в решении, истец должен был выполнить работы по указанному договору в срок до 05.09.2011.

Исходя из изложенного, просрочка исполнения обязательств ответчика в рамках договора N 296/07/11 от 06.09.2011 по 30.09.2011 (дата подписания дополнительного соглашения N 1 к указанному договору) составляет 24 дня.

В соответствии с п. 10.3 указанного договора субподрядчик при нарушении обязательств по договору в случае нарушении сроков производства работ по договору (п. 2.1 договора) по причинам, не зависящим от генподрядчика, уплачивает пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Учитывая наличие просрочки исполнения обязательств по указанному договору, ответчик заявил требование о взыскании 9 592 руб. 32 коп.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 30.09.2011 стороны договорились первый абзац договора подряда N 296/07/11 от 22.08.2011 изложить в иной редакции, установили, что сумма договора определена в смете и составляет 546 270 руб.

В соответствии с п. 1.3 соглашения во всем, что не предусмотрено дополнительным соглашением, стороны руководствуются условиями договора N 296/07/11.

Как усматривается из материалов дела, в рамках указанного договора с учетом дополнительного соглашения работы были выполнены истцом 18.11.2011, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 18.11.2011, актом о приемке выполненных работ N 1 от 18.11.2011, представленными в материалы дела.

Таким образом, учитывая просрочку исполнения обязательств истца с 06.09.2011 по 18.11.2011, ответчик заявил требование о взыскании 217 415 руб. 46 коп.

Суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки по договору подряда N 296/07/11 от 22.08.2011 правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

При вынесении решения о взыскании неустойки в рамках договора подряда N 296/07/11 от 22.08.2011 суд первой инстанции неправомерно дважды взыскал неустойку за период просрочки исполнения обязательств в период с 06 по 30 сентября 2011 года, сначала в рамках договора в первоначальной редакции, а затем в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011.

Кроме того, ответчиком неверно произведен расчет неустойки, с которым согласился суд первой инстанции.

Согласно представленному ответчиком расчету неустойки ее размер составляет 217 415 руб. 46 (546 270 х 0,1% х 73).

Между тем, исходя из данного расчета (546 270 х 0,1% х 73), размер неустойки составляет 39 877 руб. 71 коп.

Также апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.09.2011 перечень работ по договору был изменен не только в сторону увеличения объема работ, но в части их вида (в связи с внесением изменений в проектную документацию был изменен вид свай, подлежащих погружению), что, как указал истец, и это не опровергнуто ответчиком, было вызвано недостатками первоначальной проектной документации, предоставленной ответчиком.

Из сравнения смет в первоначальной редакции договора и в редакции дополнительного соглашения N 1 следует, что ответчик отказался от выполнения работ по забивке свай марки С.6-30, стоимость которых составляет 243 180 руб., и соответственно уменьшил общую стоимость этих работ, выполняемых в рамках первоначальной редакции договора, до 156 500 руб. Учитывая данное обстоятельство требование ответчика о взыскании неустойки, рассчитываемой от стоимости работ, от которых он сам же в дальнейшем отказался, является неправомерным.

По мнению апелляционного суда, то обстоятельство, что соглашение о выполнении работ по забивке свай марки С.9-30 было достигнуто лишь 30 сентября 2011 года в рамках дополнительного соглашения N 1, не позволяет применять к обязательствам по их исполнению срок, предусмотренный п. 2.1. договора, так как они объективно не могли быть выполнены до 05 сентября 2011 года (в срок, установленный договором).

Изменение вида работ было связано с внесением изменений в проектную документацию, так как именно проектом определяются требования к используемым при производстве работ сваям. Обязательство по предоставлению проектной документации условиями п. 3.3.1. договора возложено на ответчика (генподрядчика по договору).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что срок выполнения работ по договору подряда 296/07/11 от 22.08.2011 необходимо исчислять с учетом даты подписания дополнительного соглашения N 1 от 20.09.2011 к договору.

При этом, из пояснений ООО "Строительная компания Премьер", поступивших в Девятый арбитражный апелляционный суд 07.03.2013, следует, что ответчик по существу не оспаривает правомерность учета даты дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011 при определении срока выполнения работ.

При этом ответчик указывает период просрочки исполнения истцом обязательства с 30.09.2011 (то есть с даты подписания дополнительного соглашения) по 18.11.2011.

Однако с указанным ответчиком периодом просрочки апелляционный суд не может согласиться.

Согласно п. 2.1 договора подряда 296/07/11 от 22.08.2011 срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

С учетом даты подписания дополнительного соглашения, работы должны были быть выполнены истцом до 12 октября 2012 года.

Таким образом, с учетом количества дней просрочки (37), неустойка по данному договору составляет 20 211 руб. 99 коп. (546 270 руб. х 0,1% х 37).

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 298/07/11 от 26.07.2011, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить на объекте дошкольное образовательное учреждение на 125 мест (6 групп) со встроенным плавательным бассейном по адресу микрорайон 14А, проектируемый проезд 5433, район Строгино, СЗАО г. Москвы (с освоением, инженерными сетями и благоустройством) работы по забивке свай и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНиП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора, но в объеме, не превышающем предусмотренный проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 2.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре, должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - дата получения аванса и передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

В соответствии с п. 4.1 договора сумма договора определена в смете и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора и составляет 364 400 руб.

Из материалов дела следует, что ответчик оплатил аванс в размере 135 380 руб. в соответствии с п. 6.1 договора, что подтверждается платежным поручением N 2142 от 27.07.2011, доказательств получения аванса истцом в иные сроки в материалы дела не представлено.

Таким образом, в рамках указанного договора истец должен был выполнить работ в срок до 08.08.2011.

Как усматривается из материалов дела, истец выполнил работы на общую сумму 353 900 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2009, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.10.2011, подписанными сторонами без возражений и замечаний.

В соответствии с п. 10.3 указанного договора субподрядчик при нарушении обязательств по договору в случае нарушении сроков производства работ по договору (п. 2.1 договора) по причинам, не зависящим от генподрядчика, уплачивает пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Таким образом, в связи с тем, что доказательств выполнения работ на сумму 364 400 руб. в материалы дела не представлено, ответчик заявил требование о взыскании 143 938 руб.

Суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки по договору подряда N 298/07/11 от 26.07.2011 правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере - 143 938 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, апелляционный суд приходит к выводу, что работы в рамках договора были выполнены в полном объеме, в соответствии с предоставленной ответчиком проектной документацией, что подтверждается проектом производства работ, а также исполнительной схемой свайного поля (составленной истцом по выполнении всех работ и принятой ответчиком).

Согласно спецификации, представленной ответчиком для производства работ Схемы свайного поля (типовой проект И-1194 "МНИИТЕП"), количество свай марки С5-30, подлежащих погружению, составляет 218 шт., а не 228 шт., как это было первоначально указано в приложении N 1 к договору.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что работы в рамках договора подряда N 298/07/11 от 26 июля 2011 года были выполнены подрядчиком в полном объеме, в соответствии с проектной документацией.

Между тем, исходя из установленного договором срока выполнения работ (08.08.2011) и даты фактического завершения работ (30.10.2011), апелляционный суд приходит к выводу о том, что истцом допущена просрочка в выполнении работ по данному договору, составляющая 82 дня, в связи с чем требование ответчика о взыскании неустойки по договору подряда N 298/07/11 от 26.07.2011 подлежит удовлетворению в размере 29 019 руб. 80 коп. (353 900 руб. х 0,1% х 82).

Как усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 299/07/11 от 26.07.2011, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный срок и в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить на объекте "Дошкольное образовательное учреждение на 125 мест (6 групп) со встроенным плавательным бассейном по адресу: корпус 60, микрорайона 6, район Северное Медведково, СЗАО г. Москвы (с освоением, инженерными сетями и благоустройством) работы по забивке свай и сдать генподрядчику результат работ, соответствующий обязательным требованиям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, условиям договора, а также действующим нормативно-техническим документам (СНиП, ГОСТ и т.д.), а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора, но в объеме, не превышающем предусмотренный проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 2.1 договора работы, указанные и согласованные сторонами в договоре должны быть выполнены субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - дата получения аванса и передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

Согласно п. 4.1 договора сумма договора определена в смете и включает в себя выполнение субподрядчиком всех обязательств по договору и приложений к нему на дату подписания договора и составляет 529 460 руб.

Из материалов дела следует, что ответчик перечислил истцу аванс в размере 168 392 руб. в соответствии с п. 6.1 договора 27.07.2011, что подтверждается платежным поручением N 2141 от 27.07.2011, в связи с чем, как указал суд в решении, работы истцом должны быть выполнены в срок до 08.08.2011. Доказательств получения аванса в указанной сумме в иные сроки в материалы дела не представлено.

Как установлено судом первой инстанции, истец не выполнил работы на указанную сумму.

В соответствии с п. 10.3 указанного договора субподрядчик при нарушении обязательств по договору в случае нарушении сроков производства работ по договору (п. 2.1 договора) по причинам, не зависящим от генподрядчика, уплачивает пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Таким образом, в связи с тем, что доказательств выполнения работ на сумму 529 460 руб. в материалы дела не представлено, ответчик заявил требование о взыскании 27 531 руб. 92 коп.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 30.09.2011 к договору N 299/07/11, и была изменена сумма договора в размере 592 240 руб.

В соответствии с п. 1.3 указанного соглашения во всем, что не предусмотрено дополнительным соглашением, стороны руководствуются условиями договора N 299/07/11.

Истец выполнил работы на общую сумму 592 240 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2011, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.10.2011.

В соответствии с п. 10.3 указанного договора субподрядчик при нарушении обязательств по договору в случае нарушении сроков производства работ по договору (п.2.1 договора) по причинам, не зависящим от генподрядчика, уплачивает пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Таким образом, учитывая наличие просрочки в исполнении обязательств по указанному дополнительному соглашению со стороны истца, ответчик заявил требование о взыскании неустойки в размере 48 563 руб. 70 коп.

Суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки по договору подряда N 299/07/11 от 26.07.2011 правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

При вынесении решения о взыскании неустойки в рамках договора подряда N 299/07/11 от 22.07.2011 суд первой инстанции неправомерно дважды взыскал неустойку за период просрочки исполнения обязательств в период с 09 августа по 30 сентября 2011 года, сначала в рамках договора в первоначальной редакции, а затем в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011.

Также апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

В рамках дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011 перечень работ по договору был изменен не только в сторону увеличения объема работ, но и в части их вида (в связи с внесением изменений в проектную документацию был изменен вид свай, подлежащих погружению), что, как указал истец, и это не опровергнуто ответчиком, было вызвано недостатками первоначальной проектной документации, предоставленной ответчиком.

Из сравнения смет в первоначальной редакции договора и в редакции дополнительного соглашения N 1 следует, что ответчик отказался от выполнения работ по забивке свай марки С.9-30, стоимость которых составляет 395 010 руб., и соответственно уменьшил общую стоимость этих работ, выполняемых в рамках первоначальной редакции договора, до 134 450 руб. Учитывая данное обстоятельство требование ответчика о взыскании неустойки, рассчитываемой от стоимости работ, от которых он сам же в дальнейшем отказался, является неправомерным.

То обстоятельство, что соглашение о выполнении работ по забивке свай марки С.11-30 было достигнуто лишь 30 сентября 2011 года в рамках дополнительного соглашения N 1, не позволяет применять к обязательствам по их исполнению срок, предусмотренный п. 2.1. договора, та как они объективно не могли быть выполнены до 05 сентября 2011 года (в срок, установленный договором).

Увеличение срока производства работ было вызвано недостатками, предоставленной ответчиком (генеральным подрядчиком по договору) проектной документации, так как именно проектом определяются требования к используемым при производстве работ сваям. Обязательство по предоставлению проектной документации условиями п. 3.3.1. договора возложено на ответчика.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что срок выполнения работ по договору подряда 299/07/11 от 22.07.2011 необходимо исчислять с учетом даты подписания дополнительного соглашения N 1 от 20.09.2011 к договору.

При этом, из пояснений ООО "Строительная компания Премьер", поступивших в Девятый арбитражный апелляционный суд 07.03.2013, следует, что ответчик по существу не оспаривает правомерность учета даты дополнительного соглашения N 1 от 30.09.2011 при определении срока выполнения работ.

При этом ответчик указывает период просрочки исполнения истцом обязательства с 30.09.2011 (то есть с даты подписания дополнительного соглашения) по 18.11.2011.

Однако с указанным ответчиком периодом просрочки апелляционный суд не может согласиться.

Согласно п. 2.1 договора подряда 299/07/11 от 22.07.2011 срок окончания работ - 12 календарных дней с даты начала работ.

С учетом даты подписания дополнительного соглашения, работы должны были быть выполнены истцом до 12 октября 2012 года.

Таким образом, с учетом количества дней просрочки (18), неустойка составляет 10 660 руб. 32 коп. (592 240 руб. х 0,1% х 18).

Учитывая изложенное, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с истца в пользу ответчика, составляет 64 001 руб. 48 коп.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера указанной неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 стать 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае истец не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения доказательства.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 декабря 2012 года по делу N А40-80444/12-30-617 изменить в обжалуемой части, в части зачета исковых требований и в части распределения расходов по госпошлине.

Встречные исковые требования ООО "Строительная компания "Премьер" удовлетворить частично. Взыскать с ООО "СУ N 77" в пользу ООО "Строительная компания "Премьер" 64 001 руб. 48 коп. неустойки, 1 250 руб. 81 коп. расходов по госпошлине по встречному иску.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Премьер" в доход федерального бюджета 14 915 руб. 27 коп. госпошлины по первоначальному иску.

Взыскать с ООО "СУ N 77" в доход федерального бюджета 2 359 руб. 80 коп. госпошлины по первоначальному иску.

Произвести зачет исковых требований.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Премьер" в пользу ООО "СУ N 77" 552 252 руб. 47 коп. задолженности.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Премьер" в доход федерального бюджета 14 915 руб. 27 коп. госпошлины по первоначальному иску.

Взыскать с ООО "СУ N 77" в доход федерального бюджета 2 359 руб. 80 коп. госпошлины по первоначальному иску.

Взыскать с ООО "СУ N 77" в пользу ООО "Строительная компания "Премьер" 1 250 руб. 81 коп. расходов по госпошлине по встречному иску.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Премьер" в пользу ООО "СУ N 77" 1 906 руб. 03 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан