Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 03АП-1370/13

г. Красноярск

18 апреля 2013 г.

Дело N А74-5766/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "11" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалухиной Ж.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОЭМ" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "01" февраля 2013 года по делу N А74-5766/2012, принятое судьей Каспирович Е.В.,

установил:

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия (далее - Госкомитет, заявитель, ИНН 1901089567, ОГРН 1091901001323) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган, ответчик, ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) о признании незаконным решения от 30.10.2012 по жалобе N 205.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Республики Хакасия (далее - министерство, ОГРН 1021900521246, ИНН 1901017682) и общество с ограниченной ответственностью "ЭКОЭМ" (далее - общество, ОГРН 1096672009345, ИНН 6672296487).

Решением суда от 01 февраля 2013 года заявление Госкомитета удовлетворено, признано незаконным решение ответчика от 30.10.2012 по жалобе N 205.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 01.02.2013 не согласно, ссылается на то, что в соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при объединении лотов свойства товаров должны быть не только функционально, но и технологически связаны между собой, то есть быть способными к применению в лечении одних и тех же пациентов в один момент времени; препараты, объединенные в один лот по спорному аукциону, относятся к разным группам инсулинов и не могут применяться в лечении одного пациента без дополнительной медицинской помощи. Общество считает, что условия технического задания влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку ни один из производителей инсулина не смог принять участие в аукционе, осуществляя продажу исключительно продукции, которая им производится; то же самое относится к организациям, которые не имеют договорных отношений со всеми производителями одновременно.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой и представил отзыв на апелляционную жалобу общества, в которых просит решение суда первой инстанции отменить и указывает на то, что в случае неустановления Правительством Российской Федерации предельного значения цены контракта (цены лота) такое значение следует считать равным нулю и применять норму части 2.2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) со дня ее вступления в действие, то есть при любой цене контракта необходимо размещать заказ и проводить торги на каждое международное непатентованное наименование инсулина отдельно.

Госкомитет представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

5 октября 2012 года на официальном сайте Госкомитетом размещено извещение о проведении торгов N ЭА/12-002010 в виде открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов по долгосрочной республиканской целевой программе "Развитие здравоохранения Республики Хакасия на 2011 -2013 годы", подпрограмме "Развитие системы государственного лекарственного обеспечения и социальной поддержки хронических больных" (средства, влияющие на процессы обмена препараты гормональные (инсулины)).

Государственным заказчиком являлось министерство. Окончание срока подачи заявок на участие в аукционе - 26 октября 2012 года, в 18-00. Окончание срока рассмотрения заявок на участие в аукционе - 31 октября 2012 года. Начальная максимальная цена контракта - 21 132 218 рублей 98 копеек.

Согласно части 3 документации об аукционе (техническое задание) государственный контракт заключается на поставку 11 инсулинов: глулизин, изофан, гларгин, детемир, аспарт двухфазный, аспарт, лизпро, лизпро двухфазный, изофан, растворимый, двухфазный.

25 октября 2012 года общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 24 октября 2012 года исх. N 150 на действия Госкомитета при размещении указанного заказа. По мнению общества, совокупность международных непатентованных наименований лекарственных препаратов, форм выпуска лекарственных средств, определенных техническим заданием, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, лишает общество возможности участия в аукционе и влечет нарушение прав и законных интересов иных поставщиков, производителей, а также заключение государственного контракта по максимальной цене.

30 октября 2012 года антимонопольным органом принято решение по жалобе N 205, которым жалоба общества признана обоснованной, уполномоченный орган - Госкомитет признан нарушившим часть 2.2 статьи 10, часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, решено выдать Госкомитету предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

30 октября 2012 года на основании решения по жалобе N 205 Госкомитету выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, для чего предписано отменить протоколы, составленные при проведении аукциона; разместить на официальном сайте соответствующее информационное сообщение об отмене протоколов; привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства и с учетом решения по жалобе N 205; в срок до 19 ноября 2012 года представить в адрес антимонопольного органа подтверждение исполнения настоящего предписания; государственному заказчику - Министерству не заключать государственный контракт до исполнения предписания.

Во исполнение предписания антимонопольного органа Госкомитет разместил 14 ноября 2012 года на официальном сайте информацию о внесении изменений в извещение об открытом аукционе в электронной форме от 5 октября 2012 года на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (инсулины).

Извещение от 14 ноября 2012 года содержит сведения об изменении начальной максимальной цены контракта - 9 356 423 рублей 22 копейки и об исключении из технического задания документации об аукционе позиций N N 1, 2, 4 - 11. То есть, во исполнение предписания антимонопольного органа Госкомитет разместил заказ на 1 наименование инсулина - гларгин.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 7 декабря 2012 года N 1 поступило 4 заявки, которые допущены к участию в аукционе.

Как следует из протокола проведения открытого аукциона от 10 декабря 2012 года, единственное предложение о снижении начальной максимальной цены контракта подано участником N 4.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона от 12 декабря 2012 года N 2 единственная заявка N 4 государственного унитарного предприятия Республики Хакасия "Ресфармация" признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об аукционе. Аукцион признан несостоявшимся. Проект государственного контракта направлен оператору для его подписания с участником размещения заказа.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 30 октября 2012 года, принятого по результатам рассмотрения жалобы общества N 205, Госкомитет в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган при проведении внеплановой камеральной проверки и вынесении оспариваемого решения действовал в пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 30.10.2012 по жалобе N 205 не соответствует закону и нарушает права заявителя как уполномоченного органа, разработавшего и утвердившего документацию об аукционе, объявившего и проводившего аукцион.

Согласно оспариваемому решению от 30.10.2012 по жалобе N 205 Госкомитетом допущено нарушение части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Антимонопольный орган пришел к выводу том, что объединение в одно размещение заказа препаратов, по международному непатентованному наименованию (далее - МНН) которых зарегистрировано только одно торговое наименование, с иными препаратами, ограничивает количество участников размещения заказа и противоречит части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов; включение уполномоченным органом в документацию об аукционе лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями лишает общество возможности участия в аукционе и влечет нарушение прав и законных интересов иных поставщиков, производителей, а также заключение государственного контракта по максимальной цене.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ статья 10 Закона о размещении заказов дополнена частью 2.2, которая введена в действие с 23.07.2012 (то есть действовала на момент размещения 05.10.2012 извещения о проведении торгов N ЭА/12-002010).

Согласно части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов если предметом торгов является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Таким образом, из указанной нормы следует, что не допускается объединение в один лот лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями или химическими наименованиями при отсутствии международных непатентованных наименований в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации. Не допускается объединение в один лот лекарственных средств с указанием международных непатентованных наименований или химических наименований при отсутствии международных непатентованных наименований и лекарственных средств с указанием торговых наименований.

В оспариваемом решении не указано, в чем конкретно выразилось нарушение Госкомитетом части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов. Кроме того, на момент размещения спорного заказа предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) Правительством Российской Федерации не установлено, что сторонами подтверждается. На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нарушение Госкомитетом части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов антимонопольным органом не доказано.

Довод антимонопольного органа о том, что при неустановлении Правительством Российской Федерации предельного значения цены контракта (цены лота) такое значение следует считать равным нулю и применять норму со дня ее вступления в действие, то есть при любой цене контракта необходимо размещать заказ и проводить торги на каждое международное непатентованное наименование инсулина отдельно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как нормативно необоснованный.

По смыслу части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом и утверждается ими, исходя из потребности заказчика. В названной норме определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация и что не допускается в нее включать. Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, формированию лотов и проведению торгов действующее законодательство не содержит.

По спорному аукциону аукционная документация определяет предмет государственного контракта как поставку инсулинов. Место поставки - аптечный склад (победитель аукциона N 0380200000112001752 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по приёму, хранению и отпуску лекарственных средств по долгосрочной целевой республиканской программе "Сахарный диабет"). В один лот были объединены одиннадцать наименований инсулина, а именно: Инсулин гнулизин, Инсулин гларгин, Инсулин детемир, Инсулин аспарт двухфазный, Инсулин аспарт, Инсулин лизпро, Инсулин лизпро двухфазный, которые согласно государственному реестру лекарственных препаратов под международным непатентованным наименованием зарегистрированы только по одному торговому наименованию.

Учитывая, что действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым, решение о предмете размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом, следовательно, указанные лица при размещении заказа наделены правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

При формировании лота министерство и Госкомитет исходили из взаимосвязи всех объединенных в один лот препаратов по их функциональным свойствам и потребительским качествам. Учитывались показания к применению спорных лекарств и их фармакотерапевтическая принадлежность. Спорные препараты относятся к одной группе препаратов - это препараты, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные "инсулины". То есть все включенные в один лот препараты функционально связаны между собой.

Кроме того, арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела учтено и принято во внимание решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 N ВАС-6122/12 о признании недействующим совместного письма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811 -АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/2055 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" в части содержащихся в ответе на вопрос N 3 положений относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году. Абзац пятый ответа на вопрос N 3 указанно письма содержит положения о порядке и условиях формирования лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, в соответствии с которыми заказчику не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал указанное письмо недействующим как не соответствующее части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 22, частям 1, 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6, части 3 статьи 2 Закона о размещении заказов и пункту 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти". Данные обстоятельства отражены ответчиком в оспариваемом решении.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что включение при проведении аукциона в электронной форме в один лот инсулинов различных наименований, не являющихся взаимозаменяемыми, но имеющими общее функциональное назначение, не свидетельствует о нарушении Госкомитетом части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, поскольку инсулины различных торговых наименований являются предметом поставки, и в лот не включены товары (работы, услуги), которые функционально и технологически не связаны с поставкой инсулинов.

Также антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что объединение в один лот инсулинов различных торговых наименований повлекло ограничение участников размещения заказа.

Довод общества о том, что условия технического задания влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку ни один из производителей инсулина не смог принять участие в аукционе, осуществляя продажу исключительно продукции, которая им производится; то же самое относится к организациям, которые не имеют договорных отношений со всеми производителями одновременно, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку участие в конкретном аукционе является правом, а не обязанностью хозяйствующего субъекта. Аукционная документация, разрабатываемая заказчиком и уполномоченным органом, по объективным причинам не может предусматривать возможность для участия в аукционе всех хозяйствующих субъектов и может быть ограничена только законом.

Поскольку антимонопольный орган не доказал нарушение Госкомитетом части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, то суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 30.10.2012 по жалобе N 205.

Обжалуя решение суда первой инстанции, общество ссылается на то, что в соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при объединении лотов свойства товаров должны быть не только функционально, но и технологически связаны между собой, то есть быть способными к применению в лечении одних и тех же пациентов в один момент времени; препараты, объединенные в один лот по спорному аукциону, относятся к разным группам инсулинов и не могут применяться в лечении одного пациента без дополнительной медицинской помощи.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из материалов дела, в один лот по спорному аукциону объединены одиннадцать наименований инсулина, которые относятся к одной группе препаратов - это препараты, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные "инсулины", то есть функционально и технологически связанные между собой. С учетом вышеизложенных норм права и установленных по делу обстоятельств тот факт, что указанные препараты не способны к применению в лечении одних и тех же пациентов в один момент времени; препараты, объединенные в один лот по спорному аукциону, относятся к разным группам инсулинов и не могут применяться в лечении одного пациента без дополнительной медицинской помощи, не свидетельствует об отсутствии технологической и функциональной связи между указанными препаратами и необходимости их выделения в отдельные лоты. Соответствующих доказательств и нормативного обоснования обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "01" февраля 2013 года по делу N А74-5766/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова