Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2013 г. N 05АП-2146/13

г. Владивосток

25 марта 2013 г.

Дело N А51-20222/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Центр-СВ"

апелляционное производство N 05АП-2146/2013

на решение от 26.12.2012

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-20222/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Центр-СВ" (ИНН 2540103614, ОГРН 1042504358060, дата регистрации в качестве юридического лица: 19.05.2004)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройбизнес II" (ИНН 2536092127, ОГРН 1022501308390, дата регистрации в качестве юридического лица: 09.03.2000)

о взыскании 11 489 919 рублей

и встречному исковому заявлению

о взыскании 3 271 362 рублей 59 копеек.

при участии:

от истца - Рыжов М.Ю. по доверенности от 01.01.2013, паспорт;

от ответчика - Хвалько О.И. по доверенности от 14.03.2012, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центр-СВ" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройбизнес II" о взыскании 11 489 919 рублей убытков.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 01 марта 2012 года принято встречное исковое заявление ООО "Дальстройбизнес II" о взыскании 2 617 431 рубль основного долга, 14 350 рублей неустойки, 639816 рублей процентов.

Решением суда от 26.12.2012 в удовлетворении первоначального искового заявления о взыскании 11 489 919 рублей отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "Центр-СВ" в пользу ООО "Дальстройбизнес 2" взыскано 14 350 рублей штрафных санкций, а также 158 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины и 60 000 рублей издержек по оплате услуг экспертного учреждения. В остальной части встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а потому подлежащим отмене, истец обратился в суд с апелляционной жалобой (с учетом письменных дополнений к ней). Оспорил выводы суда первой инстанции о том, что истец не предъявлял ответчику требование об устранении недостатков выполненных работ. Сослался на критичность и неустранимость выявленных недостатков в ходе проведенного экспертного исследования. Указал, что судом неверно истолкованы свидетельские показания и выводы эксперта, приведенные в заключении N 339/10 от 14.12.2010. Полагал, что недостатки работ являлись скрытыми, поэтому не могли быть обнаружены истцом в ходе приемки работ. Считал неправомерным принятие во внимание показаний Нагорного Р.В., который в суд в качестве свидетеля не вызывался. По мнению апеллянта, судом необоснованно не привлечено к участию в деле в качестве третьего лица - ООО "Родное", являющееся собственником торгового комплекса. Также заявитель сослался на использование ответчиком материала, применение которого при выполнении работ согласовано с истцом не было.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы опроверг, считает решение не подлежащим отмене.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 20.06.2008 между ООО "Центр-СВ" (заказчик) и ООО "Дальстройбизнес II" (подрядчик) заключен договор подряда N 06/06/2008 (л.д. 10-15, т. 1), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить комплекс работ по реконструкции нежилых помещений (склад, гараж) под торговый комплекс, расположенный по адресу: Народный проспект, 28 в г. Владивостоке, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором стоимость работ. Работа считается выполненной после подписания акта сдачи-приемки работы заказчиком.

В соответствии с п. 2.2 договора оплата по настоящему договору производится в следующем порядке: предоплата по каждому виду работ, указанных в Дополнительных соглашениях к настоящему договору, составляет не более 50% от сметного расчета, выполненного подрядчиком и согласованная с заказчиком. Следующий платеж в размере не более 40% от сметного расчета оплачивается заказчиком по выполнению подрядчиком не менее 40% работ. Окончательная оплата работ, указанных в дополнительных соглашениях к настоящему договору, производиться заказчиком в течение 10 дней после подписания акта сдачи-приемки работы.

Дополнительными соглашениями (общее количество 54 штуки) стороны определили объем конкретных работ, их стоимость и сроки выполнения. Так, согласно дополнительному соглашению N 14 от 22.09.2008 к договору подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика склад - бетонная стяжка, отделка стен и потолков и сдать их результат заказчику. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Срок выполнения работ, указанных в п. 1 дополнительного соглашения составляет 40 календарных дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения. Стоимость работ установлена сторонами на основании сметного расчета 1-5 (Приложение 1) в размере 3 994 020 рублей 60 копеек.

На основании дополнительного соглашения N 16 от 24.09.2008 к договору подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика следующие работы: "Гараж - перегородки, отделка стен и потолков и сдать их результат заказчику. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Срок выполнения работ, указанных в п. 1 дополнительного соглашения составляет 40 календарных дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения. Стоимость работ установлена сторонами на основании сметного расчета 2-5 (Приложение 1) в размере 1 567 900 рублей 40 копеек.

В силу дополнительного соглашения N 30 от 20.10.2008 к договору подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика Вставка: полы, потолки, перегородки, стены, отделка и сдать их результат заказчику. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Срок выполнения работ, указанных в п. 1 дополнительного соглашения составляет 36 календарных дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения. Стоимость работ установлена сторонами на основании сметного расчета 3-3 (Приложение 1) в размере 2 160 837 рублей 62 копейки.

Работы, указанные в дополнительных соглашениях к договору N 14 от 22.09.2008, N 16 от 24.09.2008, N 30 от 20.10.2008 выполнены ответчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными без замечаний актами о приемке выполненных работ формы КС-2 (л.д. 41-76, т. 1).

Согласно пояснениям истца, в течение 2009 - 2010 года сотрудниками ООО "Центр-СВ", ответственными за контроль над ведением строительных работ неоднократно выявлялись недостатки качества облицовки стен (трещины по стенам). Недостатки устранялись, а затем проявлялись снова. В сентябре 2010 году в ходе подготовки к вводу объекта в эксплуатацию указанные недостатки проявились вновь. Письмом от 21.09.2010 ООО "Центр-СВ" обратился к ООО "Дальстройбизнес II" с требованием устранить дефекты выполненных работ.

24.09.2010 между сторонами проведены переговоры. Согласно протоколу переговоров (л.д. 107, т. 2) ООО "Дальстройбизнес II" предложило два варианта разрешения сложившейся ситуации: либо устранить недостатки либо возместить стоимость по замене внутренней облицовки стен торгового зала, при втором варианте ООО "Дальстройбизнес II" отказывается от своих гарантийных обязательств на все работы. ООО "Центр-СВ" указало, что о принятом решении сообщит ответчику позднее.

Претензией исх.N 88 от 26.09.2011 (л.д. 108-111, т. 2) ООО "Центр-СВ" обратилось к ООО "Дальстройбизнес II" с предложением возместить размер убытков, причиненных первому, на которое письмом N 97 от 28.09.2011 подрядчик заявил о необходимости предоставления решения совета директоров ООО "Центр-СВ" по результатам переговоров. Согласия на возмещение убытков не давало.

11.10.2011 ООО "Центр-СВ" направило в адрес ООО "Дальстройбизнес II" письмо (л.д. 114, т. 2) с требованием перечислить сумму причиненных истцу убытков. К письму приложило выписку из протокола заседания совета директоров (л.д. 115-119, т. 2). ООО "Дальстройбизнес II" письмом от 14.10.2010 (л.д. 56-58, т. 3) уведомило о принятом решении устранить дефекты самостоятельно, в связи с чем предложило предоставить возможность входа на объект.

14.10.2010 истец направил в адрес ответчика письмо исх.N 50 (л.д. 47, т. 3), в котором уведомил о проведении осмотра объекта капитального строительства 14.10.2010. Повторный осмотр проведен также 18.10.2010. В результате проведенного осмотра (акты осмотра от 14.10.2010 и 18.10.2010) эксперт-строитель ООО "Приморский экспертно-правовой Центр" указал на следующее: облицовка стен устроена из листов СМЛ толщиной 8 мм, а не из ГВЛ, использование которых предусматривалось Локальными ресурсными сметными расчетами N N 1-5. 2-5, 3-3. В местах устройства листов СМЛ имеют место фрагментарные следы коррозии и белые выссолы на поверхности каркаса, местами на поверхности листов СМЛ наблюдается вздутие и отслоение окрасочного слоя и фрагментарные светло-коричневые пятна в месте устройства каркаса. Согласно акту экспертизы N248/10 от 28.03.2011, оформленному ООО "Приморский экспертно-правовой центр" (л.д. 1-11, т. 2), размер убытков составил 11 489 919 рублей.

Учитывая, что убытки в добровольном порядке обществом с ограниченной ответственностью "Дальстройбизнес II" истцу возмещены не были, истец обратился в суд с настоящим иском.

Возникшие спорные правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии со ст.ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Работы, указанные в дополнительных соглашениях к договору N 14 от 22.09.2008, N 16 от 24.09.2008, N 30 от 20.10.2008, выполнены ответчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными без замечаний актами о приемке выполненных работ формы КС-2. Подписание актов выполненных работ ответчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Из пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Вместе с тем, при этом следует учитывать, что возражения могут быть представлены подрядчику заказчиком, подписавшим акт без оговорок, если это не противоречит правилам статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно положениям которой, если заказчик подписал документ о приемке без осмотра результата работ, он не вправе в дальнейшем ссылаться на явные недостатки, которые можно было обнаружить при обычном способе приемки. Право ссылаться на скрытые недостатки, в том числе умышленно сокрытые подрядчиком, он сохраняет.

Допрошенные судом первой инстанции в качестве свидетель Хороших К.В. и эксперт Какатунов М.В., подтвердили тот факт, что недостатки, на которые ссылается ООО "Центр-СВ" (использование листов СМЛ), являются явными (видимыми), следовательно, они могли быть установлены при обычном способе приемки работ. Кроме того, истец не был лишен возможности, используя предоставленное частью 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации правомочие, по осуществлению проверки хода и качества работы, выполняемой подрядчиком, в том числе установить использование им листов СМЛ вместо ГВЛ.

Кроме того, требовать возмещения расходов на устранение недостатков заказчик может в силу абзаца 4 пункта статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, если право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). Вместе с тем, в договоре N 06/06/2008 от 20.06.2008 указанное право заказчику не предоставлено.

Учитывая указанные обстоятельства, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности заявленных ООО "Центр-СВ" требований.

В ходе рассмотрения настоящего спора ООО "Дальстройбизнес II" обратилось со встречным иском, указав, что работы по дополнительным соглашениям к договору подряда от 20.06.2008 N 16 от 30.01.2009, N 26 от 20.01.2009, N 29 от 20.01.2009, N 40 от 30.01.2009, N 34 от 20.01.2009, N 36 от 16.01.2009, N 37 от 18.01.2009 не оплачены, в связи с чем просило взыскать 2 617 431 рубль основного долга, 14 350 рублей неустойки, 639 581 рубль процентов (с учетом уточнений).

Исходя из смысла ст. ст. 702, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик при окончании работ должен известить заказчика об окончании работ и пригласить принять результат работ, однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Дальстройбизнес II" направляло такое извещение ответчику по встречному иску с предложением принять результат работ на спорную сумму работ.

Поскольку подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору в спорной части и не вызвал его для участия в приемке результата работ, поэтому он по смыслу статьи 753 Кодекса не может ссылаться на имеющиеся в материалах дела односторонние акты приемки выполненных работ и требовать оплаты работ, так как фактически работы на объекте в установленном порядке заказчику не передавались.

Поскольку по встречному требованию во взыскании основного долга отказано, у суда отсутствовали основания для взыскания начисленных на него на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов за пользование чужими денежными средствами.

В то же время, ввиду допущенной ответчиком по встречному иску просрочки в оплате выполненных истцом работ, требование ООО "Дальстройбизнес II", обоснованное статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями пункта 6.3 договора, о взыскании неустойки на сумму 14350 рублей удовлетворено правомерно. Расчет неустойки за период с 11.05.2009 по 20.02.2012 судом проверен, признан верным.

О снижении неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик по встречному иску в заседании суда первой инстанции не ходатайствовал, доказательств несоразмерности неустойки не представлял.

Доводы апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда о том, что по смыслу части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации требования об устранении недостатков истцом не заявлялось, не принимаются апелляционным судом. Так, после того как был выявлен конкретный перечень недостатков выполненных работ, истец в нарушение требований вышеуказанной нормы права не предоставил ответчику возможность их устранения, что подтверждается письмом от 11.10.2011, в котором указано, что предложенный ответчиком вариант устранения недостатков за счет подрядчика, интересам истца не отвечает, предпочтя обратиться сразу после этого в суд с иском.

Утверждение апеллянта о том, что суд пришел к ошибочному выводу об устранимости и несущественности выявленных недостатков, отклоняется коллегией в связи с необоснованностью. Так, на страницах 18, 26 заключения N 026-С/2012 от 15.10.2012 эксперт выявленные недостатки классифицировал как явные, критические (значительные), но тем не менее устранимые, поскольку установил, что устранение дефектов технически возможно и экономически целесообразно. При этом, на странице 5 заключения N 25/1-12 от 16.02.2012, составленного НП "Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации" по результатам исследования акта экспертизы N 339/10 ООО "Приморский экспертно-правовой центр", экспертом дано заключение о том, что выявленные дефекты не являются критическими (неустранимыми), поскольку трещины на стыках листов являются малозначительными, их устранение технически возможно и экономически целесообразно.

При этом, мнение эксперта ООО "Приморский экспертно-правовой центр" Хороших К.В. правомерно признано судом первой инстанции недостаточно обоснованным и не способным опровергнуть результаты судебной экспертизы, поскольку проверка на прочность и утрату несущей способности конструкций экспертом проведена не была, измерительные приборы не использовались.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое относится к числу самостоятельных судебных доказательств. Заключение эксперта как самостоятельное судебное доказательство может быть результатом только судебной экспертизы, назначенной и проведенной в соответствии с правилами процессуального законодательства. Экспертное заключение, полученное вне процесса, таковым доказательством не является.

Ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд, заявитель не представил доказательств проведения экспертизы ненадлежащим лицом. Истец не заявлял каких-либо возражений в отношении лица, проводившего экспертизу. В порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не воспользовалося правом на отвод эксперта.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция полагает, что названное заключение эксперта является достаточным доказательством для выводов судов по данному делу. Переоценка исследованных экспертом обстоятельств и сделанных на их основе выводов не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении излагает суть проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Ввиду указанного, суд первой инстанции, оценив результаты судебной экспертизы, проведение которой было поручено ООО "КК Арктур Эксперт", наряду с двумя иными экспертными заключениями, полученными истцом вне процесса, и установив противоречия в выводах экспертов, правомерно отдал предпочтение результатам судебной экспертизы, поскольку ее результаты недостоверными признаны не были.

Довод заявителя жалобы о необоснованном принятии судом в качестве доказательства объяснений Нагорного Р.В., а также неоднозначных показаний свидетелей противоречит статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежит отклонению судом апелляционной инстанции. Кроме того, указанные доказательства оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Утверждение апеллянта о том, что вопреки объяснениям экспертов обнаруженные им недостатки выполненных работ, такие как использование листов СМЛ вместо ГВЛ, не являются явными (видимыми), ничем не подтверждено.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Основанием для вступления в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновение права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом. Названные истцом доводы не дают основания считать, что судом первой инстанции принято решение о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица - ООО "Родное", являющееся собственником торгового комплекса, поскольку указанное лицо участником заключенного между сторонами настоящего спора договора подряда не является.

Таким образом, истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его возражения, а также доводы апелляционной жалобы. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины за апелляционное рассмотрение дела на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2012 года по делу N А51-20222/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко К.П. Засорин