Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 09АП-7447/13

город Москва

2 апреля 2013 г.

дело N А40-99894/12-130-957

Резолютивная часть постановления оглашена 26.03.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.04.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей:	Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013

по делу N А40-99894/12-130-957, принятого судьей Андрияновой С.М.,

по заявлению ОАО "РЖД" (107174, Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к ФАС России (123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

о признании незаконным постановления;

при участии:

от заявителя:	Кожевников С.В. - по доверенности N 77 АА 6682192 от 21.06.2012;
от ответчика:	Огневская Д.В. - по доверенности N ИА/16337 от 24.05.2012; Грешнев А.А. - по доверенности N ИА/37364/12 от 14.11.2012;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013 в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 28.06.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.32/150-12 по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что законные основания для привлечения общества к административной ответственности, у административного органа имелись; вина общества в совершении административного правонарушения доказана; установленный порядок привлечения к административной ответственности при производстве по делу об административном правонарушении соблюден; оспариваемое постановление принято до истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители общества и административного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и административного органа, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводы суда первой инстанции, рассмотревшего дело в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаны на исследовании представленных документов в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Из материалов дела следует, что 02.02.2011 в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ЗАО "ТрансКатКабель", указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "РЖД", выразившихся в препятствовании ЗАО "ТрансКатКабель" (производитель несущего троса, контактных медных и контактных бронзовых проводов, используемых для нужд ОАО "РЖД") осуществлению хозяйственной деятельности на рынках несущего троса и контактных проводов.

Из содержания поступившего заявления следует, что ОАО "РЖД" в 2009-2010 разослало ряд телеграмм (N ЦЭТ-29/35 от 23.10.2009, N 21928 от 23.12.2009, N ЦЭТ-29/26 от 07.06.2010) своим структурным подразделениям и независимым хозяйствующим субъектам, в том числе своим подрядным организациям, с требованием не закупать продукцию ЗАО "ТрансКатКабель" (г. Санкт-Петербург) и ООО ПО "Энергокомплект" Республика Беларусь. При этом до этого ЗАО "ТрансКатКабель" производимый объем (до 100 %) несущего троса, а также около 90 % объема медного контактного провода, реализовывало для целей строительства и/или капитального ремонта железнодорожных путей в интересах ОАО "РЖД" (его дочерних и зависимых обществ).

В заявлении ЗАО "ТрансКатКабель" также указало на то, что после направления ОАО "РЖД" соответствующих телеграмм произошло значительное сокращение объемов производства и реализации продукции ЗАО "ТрансКатКабель".

Указанное обращение явилось основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 1 10/79-11 по признакам нарушения ОАО "РЖД" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов ФАС России вынесено решение от 18.01.2012, которым прекращено рассмотрение дела N 1 10/79-11 в отношении ОАО "РЖД" по ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с отсутствием в действиях ОАО "РЖД" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции; ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления координации деятельности независимых хозяйствующих субъектов, которая привела к последствиям, а именно к отказу от заключения договоров с определенными продавцами.

В соответствии с ч. 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 указанной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции, или которые не предусмотрены Федеральными законами, в частности, если такие действия приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно п. 14 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под понятием координация экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

ОАО "РЖД" является крупнейшим потребителем несущего троса и медных контактных проводов, а также единственным потребителем бронзовых контактных проводов. Данная продукция используется при строительстве и реконструкции железнодорожных путей. При этом ОАО "РЖД" (его дочерние и/или зависимые общества), как правило, самостоятельно не осуществляют закупку контактных и несущих проводов, а нанимают независимые подрядные организации, которые выполняют весь необходимый объем строительно-монтажных работ, в том числе прокладку или замену указанных проводов, приобретаемых ими самостоятельно.

В октябре 2009 ОАО "РЖД" направило всем железным дорогам России (кроме САХ), в Росжелдорснаб, Дирекцию по комплексной реконструкции и строительству объектов железнодорожному транспорту, Дирекцию по строительству сетей связи (ДКРС, ДКСС), ОАО "Трансэлектромонтаж", ООО "Энергомонтаж", ЗАО "Форатек Энерго Транс Строй", ЗАО "Трансэлектросетьстрой" (подрядные организации) телеграмму от 23.10.2009 N ЦЭТ-29/35, в которой указано, что в 2009 году на Октябрьской железной дороге из-за нарушения структуры металла отдельных проводов произошло нарушения несущего троса М-120 производства ЗАО "ТрансКатКабель", смонтированного в 2000 году. В октябре 2009 при производстве работ по замене старых несущих тросов выявлены дефекты (нарушение равномерности повива) провода М-120 производства ООО ПО "Энергокомплект" (Республика Беларусь). С целью недопущения повреждений несущих тросов, как правило, приводящих к значительным задержкам поездов и большим объемам восстановительных работ, Департамент электрификации и электроснабжения запрещает приобретение проводов марки М-120 производства ЗАО "ТрансКатКабелъ" и ООО ПО "Энергокомплект" Республика Беларусь и монтаж его в качестве несущего троса контактной подвески.

ЗАО "ТрансКатКабель" направило в ОАО "РЖД" письмо от 30.10.2009 N 211, в котором сообщено о том, что дефектный провод не мог быть произведен ЗАО "ТрансКатКабель", так как самостоятельное производство соответствующей продукции (проводов марки М) ЗАО "ТрансКатКабель" начало осуществлять только с конца 2001, то есть после момента монтажа дефектного провода. До указанного момента общество занималось только торгово-закупочной деятельностью и в письме ЗАО "ТрансКатКабель" содержится просьба к ОАО "РЖД" отменить действие телеграммы от 23.10.2009 N ЦЭТ-29/35, однако от ОАО "РЖД" в адрес общества ответа не поступило.

В декабре 2009 ОАО "РЖД" направило всем железным дорогам России (кроме САХ), а также в Росжелдорснаб, ДКРС, ДКСС телеграмму от 23.12.2009 N 21928, в которой указано, что в целях соблюдения принципов корпоративности, обеспечения заинтересованности в реализации продукции предприятий - дочерних и зависимых обществ ОАО "РЖД" для нужд хозяйства электрификации и электроснабжения обязываю обеспечить приобретение в 2010 в приоритетном порядке кабельно-проводниковой продукции (многопроволочных медных и бронзовых контактных проводов) производства ЗАО "ТРАНСКАТ". Приобретение указанной кабельно-проводниковой продукции других производителей осуществлять только по согласованию с Департаментом электрификации и электроснабжения.

При этом, ЗАО "ТРАНСКАТ" входит в одну группу лиц с ОАО "РЖД", так как последнее владеет 57 % голосующих акций данного общества. В свою очередь, ЗАО "ТРАНСКАТ" является основным конкурентом ЗАО "ТрансКатКабель" на рынке кабельно-проводниковой продукции для нужд ОАО "РЖД".

В июне 2010 ОАО "РЖД" направило всем железным дорогам России (кроме САХ), в Росжелдорснаб, ДКРС, ДКСС, а также подрядным организациям - ОАО "Трансэлектромонтаж", ООО "Энергомонтаж", ЗАО "Форатек Энерго Транс Строй", ЗАО "Трансэлектросетьстрой", ЗАО "ТрансКатКабель" телеграмму от 07.06.2010 N ЦЭт-29/26, из которой следует, что ОАО "РЖД" в очередной раз запрещено дальнейшее приобретение контактных проводов производства ЗАО "ТрансКатКабель". В качестве обоснования данного требования ОАО "РЖД" как и прежде указывало на не соответствие продукции ЗАО "ТрансКатКабель" требованиям качества.

Впоследствии контрагенты ЗАО "ТрансКатКабель", ранее закупавшие у него кабельно-проводниковую продукцию для нужд ОАО "РЖД", отказались от дальнейших поставок, ссылаясь на запреты, установленные ОАО "РЖД", что подтверждается имеющимся в материалах дела заключением аудиторской проверки по анализу хозяйственной деятельности ЗАО "ТрансКатКабель" за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, проведенной ООО "АУДИТ-ЭВРИКА", являющегося членом саморегулируемой организации аудиторов Некоммерческого партнерства "Аудиторская Палата России".

По результатам проверки, ООО "АУДИТ-ЭВРИКА" в заключении указало, что в 2010 произошло резкое сокращение объемов производства продукции ЗАО "ТрансКатКабель", причинной данного спада является телеграмма ОАО "РЖД" от 23.10.2009 N ЦЭТ-29/35.

В соответствии с заключением ООО "АУДИТ-ЭВРИКА", объемы производства и реализации продукции ЗАО "ТрансКатКабель" сократились в 15 раз, а поставки данным обществом контактных проводов и несущих тросов на территории Российской федерации практически полностью прекратились.

Таким образом, действия ОАО "РЖД" привели к разделу товарного рынка по составу продавцов, а также привели к сокращению объемов производства продукции ЗАО "ТрансКатКабель", что нарушает запреты, установленные ч. 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и приводит к последствиям, указанным в ч. 1 - 3 данной статьи.

Подрядные организации, которым адресованы телеграммы ОАО "РЖД" от 23.10.2009 N ЦЭТ-29/35 и от 07.06.2010 N ЦЭт-29/26, а именно: ОАО "Трансэлектромонтаж", ООО "Энергомонтаж", ЗАО "Форатек Энерго Транс Строй", ЗАО "Трансэлектросетьстрой", не входят в одну группу лиц с ОАО "РЖД" и являются независимыми хозяйствующими субъектами.

Таким образом, действия ОАО "РЖД" по изданию и направлению телеграмм, запрещающих третьим лицам (не входящим в одну группу с ОАО "РЖД") приобретать имеющую все необходимые сертификаты соответствия кабельно-проводниковую продукцию ЗАО "ТрансКатКабель" и ООО ПО "Энергокомплект" Республика Беларусь для нужд ОАО "РЖД", а также устанавливающих требования закупать в приоритетном порядке соответствующую продукцию у ЗАО "ТРАНСКАТ", направлены на координацию экономической деятельности независимых хозяйствующих субъектов с целью продвижения продукции своего зависимого общества - ЗАО "ТРАНСКАТ" и вытеснения (устранения) с соответствующего товарного рынка его прямого конкурента - ЗАО "ТрансКатКабель", что является нарушением запретов, установленных ч. 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

04.06.2012 антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении, на основании которого 28.06.2012 ОАО "РЖД" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-41879/2012 (130-399) от 15.06.2012 решение N АК/1023 по делу N 1 10/79-11 о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства, признано законным и обоснованным.

Таким образом, наличие в действиях ОАО "РЖД" нарушения антимонопольного законодательства подтверждено вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А40-41879/2012 (130-399) и не подлежат повторному рассмотрению в рамках настоящего дела.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции" за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Частью 2 ст. 14.32 кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не представлено в материалы дела доказательства, подтверждающие, что им предпринимались все меры по соблюдению требований действующего законодательства.

Отклоняя доводы общества об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения административного дела, суд исходит из того, что в материалы дела представлены доказательства надлежащего извещения ОАО "РЖД" о месте и времени составления протокола об административном правонарушении - копия уведомления о получении 10.05.2012 определения от 03.05.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении даты составления протокола по делу об административном правонарушении на 04.06.2012. В протоколе указана дата, время и место рассмотрения дела об административном правонарушении - 28.06.2011 в 15 час. 30 мин. по адресу:123995, Москва, улица Садовая Кудринская, дом 11, этаж 4, каб. 415. Копия протокола согласно почтовому уведомлению получена заявителем по почте 13.06.2012.

Довод о том, что в протоколе дата рассмотрения административного дела - 28.06.2011, а дело об административном правонарушении рассмотрено 28.06.2012, и, что о рассмотрении административного дела 28.06.2012 заявитель не был извещен, отклоняется, поскольку указание в протоколе об административном правонарушении от 04.06.2012 дата рассмотрения административного дела 28.06.2011 является явной технической опечаткой в части указания года. Кроме того, копия протокола по делу об административном правонарушении от 04.06.2012 вручена представителю ОАО "РЖД", присутствовавшим при его составлении, в день его составления, в связи с чем суд считает, что заявитель знал о том, когда будет рассмотрено дело об административном правонарушении и какое именно дело подлежит рассмотрению.

Доводы заявителя о том, что в оспариваемом постановлении размер штрафа, необоснован, отклоняется, поскольку как следует из постановления от 28.06.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, штраф наложен в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, которые не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст. ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013 по делу N А40-99894/12-130-957 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин