Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 15АП-3232/13

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2013 г.

дело N А32-12890/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,

при участии:

от заявителя: Поповой И.В., по доверенности от 29.12.2012 г., паспорт;

от заинтересованного лица: Картомышевой Е.Г., по доверенности от 14.01.2013 г., удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013 по делу N А32-12890/2012, принятое судьёй Федькиным Л.О., по заявлению открытого акционерного общества "НЭСК-Электросети" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "НЭСК-Электросети" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 35А/2011 от 24.04.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части наложения штрафа в размере 3 708 198,77 рублей, посредством уменьшения размера назначенного наказания до 100 000 рублей (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части наложения административного штрафа в размере, превышающем 100 000 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольным органом неверно определены границы товарного рынка, общая сумма выручки от продажи товаров на котором образует базу для исчисления размера штрафа. При этом ввиду отсутствия достоверных сведений о размере выручки от реализации товаров на товарном рынке, в пределах которого фактически совершено правонарушение, суд пришёл к выводу о возможности применения минимального размера штрафа, установленного санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что обществом нарушены права лиц, проживающих в г. Краснодаре, которые имеют технологическую возможность подключения к сетям общества в пределах муниципального образования.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Управления доложил апелляционную жалобу. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества доложил отзыв на апелляционную жалобу. Считал решение суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Краснодарскому краю вынесено решение от 20.01.2012 о признании наличия в действиях общества нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", состоящего в ущемлении интересов граждан: Ткаченко Ю.А., Алуханян М.О., Арутюнян А.Г., Прохорова А.Ю., путем не рассмотрения заявок на технологическое присоединение к электрическим сетям, соответственно: от 23.06.2011 N 2343ТП, от 23.06.2011 N 2388ТП, от 23.06.2011 N 2398ТП, от 23.06.2011 N 2417ТП, от 23.06.2011 N 2445ТП, от 08.08.2011 N 3945, от 08.08.2011 N 3949, от 08.08.2011 N 3945 в порядке, предусмотренном пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861.

20.01.2012 обществу также выдано предписание N 1-278/2011 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По факту указанного нарушения заявителем антимонопольного законодательства административным органом возбуждено дело об административном правонарушении N 35А/2012.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении административным органом принято оспариваемое постановление от 24.04.2012 N 35А/2011, на основании которого заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3 708 198 руб. 77 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене в указанной части (с учётом заявленного ходатайства об изменении предмета заявленных требований).

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.05.2012 по делу N А32-5081/2012, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.11.2012, признано законным решение антимонопольного органа от 20.01.2012, которым установлен факт наличия в действиях общества нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт наличия в действиях общества объективной стороны вменяемого ему правонарушения является доказанным и по существу не оспаривается заявителем.

Однако при назначении административного наказания административным органом не учтено следующее.

Согласно части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Антимонопольный орган в обоснование применения штрафа в размере 3 708 198,77 руб. ссылается то, что правонарушение совершено на рынке услуг по передаче электрической энергии, в пределах эксплуатируемых и присоединенных сетей на территории Краснодарского края, в том числе муниципального образования г. Краснодар.

Исходя из базового размера выручки для исчисления штрафа в сумме 370 819 877 руб., антимонопольным органом рассчитан размер штрафа равный 3 708 198,77 руб.

Между тем, согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Применительно к данным обстоятельствам очевидным фактом является то, что единственно технически возможным и экономически целесообразным способом является присоединение к сетям общества, находящимся в границах месторасположения энергопринимающих устройств потребителей.

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В разделе IV указанного Приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 Приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

-требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

-организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

-возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В действительности пункт 1.4 данного Приказа содержит положение, согласно которому не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Изложенное объясняется тем, что сам по себе анализ состояния конкуренции на товарном рынке имеет своей целью установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Тогда как в случае субъекта естественной монополии нет необходимости устанавливать факт его доминирующего положения.

Однако из этого не следует, что применительно к субъектам естественной монополии неправомерно применять положения данного Приказа при определении географических границ товарного рынка.

Об этом свидетельствует и приведенный выше пункт 4.7 Приказа, устанавливающий особенности при определении географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий.

Таким образом, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае границы товарного рынка по поставке энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения объекта, доступного для подключения энергопринимающих устройств граждан.

Как следует из представленной обществом в материалы дела схемы, распечатки публичной кадастровой карты, карты расположения объектов электросетевого хозяйства, ближайшим к энергопринимающим устройствам граждан, обратившихся с жалобой в антимонопольный орган, объектом электросетевого хозяйства ОАО "НЭСК-электросети", посредством которого возможно присоединение к электрическим сетям, является ТП N 980.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества от реализации электрической энергии на территории Краснодарского края и, следовательно, неправильно определен размер назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа.

Вместе с тем, судом установлено, что оспариваемое постановление административного органа не содержит достоверных сведений о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг) на указанном товарном рынке, на котором совершено правонарушение, учитывая арифметические показатели объема выручки от реализации услуг по передаче электроэнергии по сетям заявителя по ТП-980 за 2010.

Изложенное явилось правомерным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления в части наложения штрафа в размере, превышающем минимально установленный санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, равный ста тысячам рублей. В этой связи суд правомерно и обоснованно определил наказание обществу в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013 по делу N А32-12890/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко