Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 08АП-500/13

город Омск

17 апреля 2013 г.

Дело N А75-7955/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-500/2013) Негосударственного образовательного учреждения начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России", ОГРН 1024500511540, ИНН 4501013569 (далее - НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России"; Учреждение; заявитель)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2012 по делу N А75-7955/2012 (судья Дроздов А.Н.), принятое

по заявлению НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России; антимонопольный орган),

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1) Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" (далее - БУ ХМАО-Югры "База авиационной и наземной охраны лесов"),

2) Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент)

о признании недействительным решения от 14.06.2012,

при участии в судебном заседании:

от Учреждения - Смеркис А.И. по доверенности от 03.09.2012, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Колосовская Е.В. по доверенности от 03.09.2012, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от антимонопольного органа - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от БУ ХМАО-Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" - Толкушин А.Л. по доверенности N 2 от 10.01.2013 сроком действия до 31.12.2015 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Департамента - Козырева И.В. по доверенности от 23.01.2013 сроком действия до 31.12.2013 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России" обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просил признать незаконным решение 14.06.2012 (изготовленного в полном объёме 19.06.2012).

К участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, привлечены: БУ ХМАО-Югры "База авиационной и наземной охраны лесов", Департамент.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2012 в удовлетворении заявленного Учреждением требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что установленные в документации об открытом аукционе N 617эа/12 требования к участнику размещения заказа о наличии действующего сертификата эксплуатанта либо наличии соответствующего договора с авиакомпаниями (договор фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта, не нарушает положений части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Суд первой инстанции также отметил, что данные требования не могли повлиять на право заявителя участвовать в аукционе по размещению заказа на выполнение авиационных работ, поскольку право выполнять указанные работы у заявителя отсутствовало по иным основаниям.

Учреждение, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленного требования.

Заявитель отмечает, что аэроклуб, входящий в структуру Учреждения, относится к государственной авиации. Соответственно воздушные суда аэроклуба не могут быть зарегистрированы в реестре судов гражданской авиации, так как они зарегистрированы в Реестре государственных воздушных судов.

Учреждение, ссылаясь на пункт 4 статьи 61 Воздушного кодекса российской Федерации, считает, что использование юридическим лицом воздушного судна в целях, определённых для государственной авиации не влечёт за собой обязанность получения юридическим лицом сертификата (свидетельства) эксплуатанта или эквивалентного этому сертификату (свидетельству) документа.

Податель жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что лесоавиационные работы не отнесены к авиационным работам.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольным органом было также заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Представители третьих лиц в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменных отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя антимонопольного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещен государственный заказ N 617эа/12 путем проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение авиационных работ (на самолете АН-2) для нужд Сургутского и других филиалов Ханты-Мансийской базы авиационной и наземной охраны лесов с целью обеспечения пожарной безопасности лесов и тушения лесных пожаров в 2012 году (извещение N 018720001712000619).

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и аукционная документация размещены на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" 25.05.2012, с внесенными изменениями от 21.06.2012 (т. 1 л. д. 134).

Документация об открытом аукционе N 617эа/12 в электронной форме утверждена директором Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент госзаказа).

Заказчиком работ является БУ ХМАО-Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" (далее - заказчик работ).

Предметом аукциона, согласно Документации об открытом аукционе N 617эаЛ2, является право заключения государственного контракта на выполнение авиационных работ (на самолете Ан-2) для нужд Сургутского и других филиалов бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" с целью обеспечения пожарной безопасности и тушения лесных пожаров в 2012 году.

В Документации об открытом аукционе N 617эа/12 (пункт 7 раздела I) установлены следующие требования к месту, условиям и срокам (периодам) выполнения работ: Выполнение авиационных работ (на самолете Ан-2) для нужд Сургутского и других филиалов бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" с целью обеспечения пожарной безопасности и тушения лесных пожаров в 2012 году. Место выполнения работ -территория Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, место предоставления отчетных документов - г. Ханты-Мансийск, ул. Чкалова, 12 "а", БУ "База авиационной и наземной охраны лесов". Срок выполнения работ - с момента подписания договора сторонами по 30.10.2012 года (т. 1 л. д. 27-35).

Пункт 18.1 раздела I Документации об открытом аукционе N 617эа/12 определяет перечень документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона: Исполнитель, выполняющий авиационные работы по обеспечению пожарной безопасности лесов и тушению лесных пожаров должен иметь действующий сертификат эксплуатанта, согласно Федерального закона от 19.03.1997 N 60-ФЗ, либо наличие соответствующего договора с авиакомпаниями (договор фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта (т. 1 л. д. 27-35). Указанный сертификат должен быть приложен к заявке на участие в аукционе (пункт 18 аукционной документации).

Согласно техническому заданию, являющемуся приложением к государственному контракту, заключаемому по итогам аукциона, в рамках контракта подлежат выполнению следующие виды авиационных работ: 1) обеспечение пожарной безопасности лесов; 2) тушение лесных пожаров (т. 1 л. д. 36-37).

Учреждение, посчитав, что в Документации об открытом аукционе N 617эа/12 устанавливаются не предусмотренные законом требования к участникам размещения заказа и требования к работам, которые нарушают его право на участие в аукционе и влекут ограничение количества участников размещения заказа, т.е. нарушают требования части 4 статьи 11 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой на действия Заказчика работ и Департамента госзаказа.

До рассмотрения жалобы по существу размещение заказа было приостановлено в установленном законом порядке.

Рассмотрев жалобу Учреждения, антимонопольный орган решением от 19.06.2012 N 03/АМ-2709 признало ее необоснованной.

НОУ "Курганский АСК ДОСААФ России", полагая, что упомянутое выше решение Ханты-Мансийского УФАС России нарушает права и законные интересы Учреждения, обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

22.11.2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Требования к участникам размещения заказа установлены статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

При этом, частью 4 статьи 11 данного Закона установлен запрет на предъявление иных требований к участникам, кроме перечисленных в частях 1 - 3 настоящей статьи.

В части 1 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определено, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Частью 2.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, Департаментом госзаказа утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право выполнения авиационных работ (на самолете АН-2) для нужд Сургутского и других филиалов Ханты-Мансийской базы авиационной и наземной охраны лесов с целью обеспечения пожарной безопасности лесов и тушения лесных пожаров в 2012 году (извещение N 018720001712000619).

Заказчиком в аукционную документацию включено требование о наличии у участника размещения заказа сертификата эксплуатанта воздушных судов.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о правомерном определении требования о наличии в составе заявки на участие в аукционе сертификата эксплуатанта либо наличие соответствующего договора с авиакомпаниями (договор фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта воздушного судна.

Суд первой инстанции поддержал вывод заинтересованного лица.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод необоснованным в силу следующего.

Статья 114 Воздушного кодекса Российской Федерации содержит определение авиационных работ как выполняемых с использованием полетов гражданских воздушных судов в сельском хозяйстве, строительстве, для охраны окружающей среды, оказания медицинской помощи и других целей, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в области гражданской авиации (пункт 2); общие правила выполнения авиационных работ и правила выполнения авиационных работ определенных видов устанавливаются федеральными авиационными правилами.

Статьей 20 Воздушного кодекса Российской Федерации установлено, что авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную авиацию.

В силу пункта 1 статьи 21 Воздушного кодекса Российской Федерации авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской авиации.

Гражданская авиация подразделяется на коммерческую гражданскую авиацию, используемую для предоставления услуг и (или) выполнения авиационных работ, и авиацию общего назначения, не используемую для осуществления коммерческих воздушных перевозок и выполнения авиационных работ (пункты 2, 3 статьи 21 Воздушного кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 22 Воздушного кодекса Российской Федерации к государственной авиации относится авиация, используемая в целях осуществления функций государства и обеспечения решения указанных в данном пункте задач - военных и специальных.

Государственная авиация, используемая для решения возложенных на федеральные органы исполнительной власти задач в области обеспечения безопасности Российской Федерации, сфере обеспечения безопасности объектов государственной охраны, сфере внутренних дел, а также в областях таможенного дела, космической деятельности, гражданской обороны, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, в том числе обеспечения безопасности людей на водных объектах и пожарной безопасности, относится к государственной авиации специального назначения.

Использование государственной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 22 Воздушного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2009 N 973 "Об Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" ДОСААФ России выполняет следующие государственные задачи:

а) патриотическое (военно-патриотическое) воспитание граждан;

б) подготовка граждан по военно-учетным специальностям;

в) развитие авиационных и технических видов спорта;

г) участие в развитии физической культуры и военно-прикладных видов спорта;

д) летная подготовка курсантов летных образовательных учреждений профессионального образования, поддержание надлежащего уровня натренированности летного и инженерно-технического состава, а также выполнение иных видов авиационных работ;

е) участие в подготовке к военной службе граждан, пребывающих в запасе;

ж) подготовка специалистов массовых технических профессий и развитие технического творчества;

з) участие в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций;

и) содержание объектов инфраструктуры ДОСААФ России в целях выполнения задач в период мобилизации и в военное время.

Учитывая изложенные положения, авиацию, используемую организацией, входящей в структуру ДОСААФ России, для выполнения авиационных работ в порядке участия в ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций, а также выполнение иных видов авиационных работ( пункт "д") следует относить к государственной авиации, за исключением тех случаев, когда ее суда непосредственно зарегистрированы в реестре воздушных судов гражданской авиации.

Данных о том, что воздушные суда заявителя зарегистрированы в реестре судов гражданской авиации, не имеется.

Согласно статье 57 Лесного кодекса Российской Федерации авиационные работы по охране и защите лесов включают в себя: авиационное патрулирование; тушение лесных пожаров; доставку воздушными судами лесопожарных формирований, пожарной техники и оборудования, противопожарного снаряжения и инвентаря к месту тушения лесного пожара и обратно; осуществление авиационного лесопатологического мониторинга и проведение иных работ по защите лесов от вредных организмов.

В соответствии с указанной статьей Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2007 N 385 утверждены Правила организации и осуществления авиационных работ по охране и защите лесов, которыми в составе лесоавиационных работ предусмотрены работы, в том числе по проведению авиационного патрулирования лесов, проведению профилактических противопожарных мероприятий, выполнению авиационных работ по тушению лесных пожаров, участию в обеспечении мероприятий по предотвращению чрезвычайных ситуаций, связанных с лесными пожарами, и проведение первоочередных аварийно-спасательных работ, выполнению поисково-спасательных работ.

Пунктами 334, 335 Федеральных авиационных правил производства полетов государственной авиации N 275 установлено, что к специальным авиационным работам относятся: тушение пожаров; ведение воздушной, инженерной, радиационной, химической, пожарной разведки и мониторинга местности; обработка заданных объектов химическими и биологическими препаратами; авиационно-монтажные и демонтажные работы; ликвидация ледовых заторов в естественных и искусственных водоемах.

Организация и выполнение полетов по различным видам авиационно-спасательных и специальных авиационных работ осуществляется в соответствии с настоящими Правилами, руководством по летной эксплуатации воздушного судна, другими служебными документами.

Представленными в дело доказательствами подтверждается, что для выполнения авиационных работ Учреждением получено разрешение от 07.12.2011, выданное и.о. директора Департамента авиации, которым данному лицу разрешено, в том числе тушение пожаров, ведение воздушной, инженерной, радиационной, химической, пожарной разведки и мониторинга местности (т. 1 л.д. 25, 26).

Поскольку законодательно императивно установлено, что порядок использования государственной авиации в коммерческих целях устанавливается Правительством Российской Федерации, у суда отсутствуют основания для ограничения такого порядка использования на основании толкования нормативных актов органом исполнительной власти.

С учетом изложенного не может быть принята судом и ссылка ответчика на Правила N 275, утвержденные приказом Министра обороны Российской Федерации от 24.09.2004, поскольку указанные Правила не относятся к актам Правительства Российской Федерации, являются подзаконным нормативным актом и в силу прямого указания в тексте Правил определяют порядок производства полетов государственной авиации Российской Федерации, а не порядок использования государственной авиации в коммерческих целях.

Приведенные обстоятельства указывают на то, что выполнение лесоавиационных работ может осуществляться также государственными воздушными судами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении Заказчиком части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части установления ко всем участникам размещения заказа не предусмотренных законом требований, соответственно, не может быть признан обоснованным вывод оспариваемого решения антимонопольного органа относительно того, что ДОСААФ не может быть участником данного размещения заказа.

Следовательно, обжалуемое решение антимонопольного органа в части вывода о правомерности требований от всех участников наличия действующего сертификата эксплуатанта либо наличия соответствующего договора с авиакомпаниями (договора фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта воздушного судна (пункт 18.1 Документации об открытом аукционе в электронной форме N 617эа/12) является незаконным.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из резолютивной части апелляционной жалобы следует, что решение суда оспаривается Учреждением полностью. Однако, помимо доводов, изложенных выше и рассмотренных судом апелляционной инстанции, в тексте апелляционной жалобы отсутствуют доводы, по которым Учреждение не согласно с обжалуемым судебным актом в остальной части. В связи с этим у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены либо изменения оспариваемого решения суда первой инстанции в остальной части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 3000 руб. подлежат отнесению на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2012 г. по делу N А75-7955/2012-изменить, изложив его в следующей редакции.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.06.2012 N 03/АМ-2709 в части отказа в удовлетворении жалобы Негосударственного образовательного учреждения начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" от 06.06.2012 г. N820-ж и вывода о правомерности требований наличия действующего сертификата эксплуатанта либо наличия соответствующего договора с авиакомпаниями (договора фрахта), имеющими действующий сертификат эксплуатанта воздушного судна (п.18.1 Документации об открытом аукционе в электронной форме N 617эа/12).

В остальной части заявления Негосударственного образовательного учреждения начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" - отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу Негосударственное образовательное учреждение начального и дополнительного профессионального образования "Курганский авиационно-спортивный клуб имени дважды героя Советского Союза К.А. Евстигнеева Общероссийской общественно-государственной организации " Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" судебные расходы - 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер