Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 04АП-1003/13

г. Чита

9 апреля 2013 г.

Дело N А58-5400/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 2 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 апреля 2013 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. О. Никифорюк, Е.В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.С. Сюхунбин,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2013 года по делу N А58-5400/2012 по заявлению Открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" (ИНН 1435028701, ОГРН 1021401047260) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании решения по делу N 03-49/12 от 21.06.2012 г. недействительным,

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Энергия-2002" (ИНН 1435127290, ОГРН 1021401054290),

(суд первой инстанции судья Евсеева Е. А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: не явился,

от третьего лица - ООО "Энергия-2002": не явился,

установил:

Открытое акционерное общество Акционерная компания "Якутскэнерго" (далее заявитель, ОАО АК "Якутскэнерго") обратилось с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее УФАС по РС (Я), антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.06.2012 г. N 03-49/12.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение соответствуют Федеральному закону N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая на то, что суд не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Стороны своих представителей в судебное заседание не направили, заинтересованное лицо заявило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В соответствии с ч. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 15.09.2006 заявитель - Компания (энергоснабжающая организация) заключила с третьим лицом - ООО "Энергия-2002" (абонент) договор N 39002 на энергоснабжение, предметом которого является отпуск, потребление и оплата электрической энергии в соответствии с установленными настоящим договором условиями и величинами, указанными в приложениях, в т.ч. в приложении N 6 "Расчет экономических значений потребления реактивной энергии" (т.2 л.д. 35-39).

Пунктом 2.2.3 договора предусмотрено, что энергоснабжающая организация устанавливает абоненту экономические значения и технические пределы потребления и генерации реактивной энергии и мощности.

Приложение N 6, где установлен расчет помесячных значений Рэ и Wqэ на 2001-2002 годы, является приложением к договору N 39002 от 17.04.2003 (т.2 л.д. 43).

Однако стороны договорились распространить условия договора N 39002 от 17.04.2003 на договор, заключенный в 2006 году. В приложении N 6 указано, что плата за 1 квар и (или) 1 квар.ч устанавливается равной 8% от платы за 1 кВт и (или) 1 кВт.ч. Потребление ниже экономического не оплачивается. Плата за генерацию реактивной энергии: 12%.

20 января 2012 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) поступило заявление ООО "Энергия-2002" о нарушении ОАО АК "Якутскэнерго" антимонопольного законодательства, в котором заявитель ссылается на злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке путем отказа в выдаче технических условий на ранее присоединенные энергопринимающие устройства потребителя, отказа в заключении договора энергоснабжения, а также возложение на потребителя обязанности по обслуживанию и содержанию бесхозного объекта - ТП-1 320кВа "ЦРМ".

Приказом руководителя УФАС по РС (Я) от 12.03.2012 N 53 в отношении ОАО АК "Якутскэнерго" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в уклонении выдачи технических условий, акта раздела границ по разграничению принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановки на объект котельная ООО "Энергия-2002" и по признакам нарушения п.10 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в установлении размера платы за генерацию реактивной энергии в сеть при расчетах за потребление электрической энергии ООО "Энергия-2002".

В ходе рассмотрения дела ОАО АК "Якутскэнерго" устранило нарушение ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", путем выдачи технических условий ООО "Энергия-2002", составления акта разграничения сетей по имущественной (балансовой) принадлежности и эксплуатационной ответственности, в связи с чем, в этой части производство по делу прекращено.

По признакам нарушения п.10 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в установлении размера платы за генерацию реактивной энергии в сеть при расчетах за потребление электрической энергии ООО "Энергия-2002", дело выделено в отдельное производство с присвоением N 03-49/12 А, создана комиссия по приказам от 09.04.2012 N 69, от 24.05.2012 N 112.

По результатам рассмотрения дела N 03-49/12А о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом 06.06.2012 вынесено решение о признании ОАО АК "Якутскэнерго" нарушившим п. 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с отсутствием правовых оснований по установлению и применению в расчетах за активную электрическую энергию платы за генерацию реактивной энергии в сеть, которая не включена в систему свободных (нерегулируемых) цен в электроэнергетике.

Не согласившись с указанным выше решением, ОАО АК "Якутскэнерго" обжаловало его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. п. 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; совершение субъектом действий (бездействия), как прямо поименованных в указанной норме, так и иных; наступление (возможность наступления) в результате действий субъекта последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц. При этом для квалификации действий субъекта в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ необходимо установить наличие установленного законом порядка ценообразования и нарушение действиями (бездействием) субъекта этого порядка.

Нарушением порядка ценообразования будет являться такое действие (бездействие) гарантирующего поставщика электроэнергии, которое приводит к завышению или занижению регулируемых государством тарифов, чем нарушаются права и интересы как потребителей, так и иных участников рынка.

В соответствии с ч.ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО АК "Якутскэнерго" осуществляет естественно монопольный вид деятельности "услуги по передаче электрической энергии", внесено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль в РС (Я), постановлением ФЭК России 19.12.1997 N 127/8.

В этой связи является правомерным содержащийся в оспариваемом решении антимонопольного органа вывод о занятии ОАО АК "Якутскэнерго" доминирующего положения.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Статьями 23-24 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон об электроэнергетике) предусмотрено государственное регулирование цен на электроснабжение, тарифов на услуги по транспортировке газа и тарифов на услуги газораспределительных организаций.

Государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Правительством Российской Федерации. При этом регулируемые цены (тарифы) могут устанавливаться как в числовом выражении, так и в виде формул или порядка определения таких цен.(статья 23 Закона об электроэнергетике).

Статьей 25 этого же закона установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем электроснабжения, (субъектами оптового и розничного рынка) действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе нарушающих установленный порядок ценообразования.

Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 109 утверждены Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), под ценообразованием понимается процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Согласно п. 4 Основ ценообразования установление регулируемых тарифов (цен) осуществляется регулирующими органами в соответствии с целями и принципами государственного регулирования, предусмотренными Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ, Федеральным законом от 26.02.2004 N 35-ФЗ и нормативными правовыми актами, устанавливающими правила функционирования оптового и розничных рынков.

В соответствии с п. 3 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации в систему регулируемых тарифов (цен) и свободных (нерегулируемых) цен не включен такой тариф, как плата за генерацию реактивной энергии в сеть.

Реактивная энергия не существует самостоятельно в сети, не является отдельным товаром, а учитывается по регулируемому виду деятельности: производство, передача и сбыт электрической энергии при установлении тарифов на электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" Министерству промышленности и энергетики Российской Федерации поручено утвердить порядок расчета значений соотношения потребления активной и реактивной мощности для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) потребителей электрической энергии, применяемых для определения обязательств сторон в договорах об оказании услуг по передаче электрической энергии (договорах энергоснабжения).

Указанный Порядок утвержден Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 февраля 2007 г. N 49 "Об утверждении Порядка расчета значений соотношения потребления активной и реактивной мощности для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) потребителей электрической энергии, применяемых для определения обязательств сторон в договорах об оказании услуг по передаче электрической энергии (договорах энергоснабжения)".

В соответствии с п. 1 "Порядка расчета значений соотношения потребления активной и реактивной мощности для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) потребителей электрической энергии, применяемых для определения обязательств сторон в договорах об оказании услуг по передаче электрической энергии (договорах энергоснабжения)" утвержденному приказом Минпромэнерго РФ от 22.02.2007 N 49, устанавливаются требования к расчету значений соотношения потребления активной и реактивной мощности, определяемых при заключении договоров энергоснабжения в отношении потребителей электрической энергии, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых более 150 кВт.

Данным Порядком установлено, что значения соотношения потребления активной и реактивной мощностей тангенса "фи" определяются в виде предельных значений коэффициента реактивной мощности, потребляемой в часы больших суточных нагрузок электрической сети, соблюдение которых обеспечивается покупателями электрической энергии (мощности) - потребителями услуг по передаче электрической энергии посредством соблюдения режимов потребления электрической энергии (мощности) либо использования устройств компенсации реактивной мощности. В Порядке указаны предельные значения коэффициента реактивной мощности, в т.ч.: при напряжении 6-20 кВ устанавливается в размере 0,4 тангенс "фи", при напряжении 0,4 кВ - 0,35 тангенс "фи".

Таким образом, правовыми актами установлено, что потребитель обязан поддерживать на границе балансовой принадлежности значения показателей качества электрической энергии, обусловленные работой его энергопринимающих устройств, соблюдать установленные договором значения соотношения потребления активной и реактивный мощности, определяемые для отдельных энергопринимающих устройств (мощностью более 150 кВТ) в часы больших суточных нагрузок электрической сети ( с 07ч.00-м. до 23ч.00-м.).

В соответствии с пунктом 14.1 (в редакции, действовавшей на момент заключения договора N 39002 от 15.09.2006), пункта 16 (действующей в настоящее время) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) сетевая организация на основании показаний приборов учета и выявленного факта не исполнении обязательств по соблюдению соотношения потребления активной и реактивной энергии с согласия потребителя применяет повышающей коэффициент к стоимости услуг по передаче электрической энергии, который в свою очередь определяется в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 31 августа 2010 N 219-э/б "Об утверждении Методических указаний по расчету повышающих (понижающих) коэффициентов к тарифам на услуги по передаче электрической энергии в зависимости от соотношения потребления активной и реактивной мощности для отдельных энергопринимающих устройств (групп энергопринимающих устройств) потребителей электрической энергии, применяемых для определения обязательств сторон по договорам об оказании услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети (договорам энергоснабжения)".

При этом пунктом 14 Правил недискриминационного доступа не установлена обязанность потребителя оплачивать реактивною энергию.

Таким образом, порядок определения значений соотношения потребления активной и реактивной мощности и последствия не соблюдения такого соотношения предусмотрены специальными нормативными актами и носят обязательный для субъектов электроэнергетики характер.

Как следует из материалов дела, договор энергоснабжения N 39002 от 15.09.2006 заключенный между ООО "Энергия-2002" и Компанией заключался на срок с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года. Приложение N 6, где установлен расчет помесячных значений Рэ и Wqэ на 2001-2002 годы, является приложением к договору N 39002 от 17.04.2003 (т.2 л.д. 43). Стороны договорились распространить условия договора N39002 от 17.04.2003 на договор, заключенный в 2006 году.

В ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе заявитель указывал, что при установлении данных, приведенных в приложении N 6, Компания руководствовалась пунктом 3.3 Инструкции о порядке расчетов за электрическую и тепловую энергию Роскомцен N01-17/1443-11, Минтопэнерго РФ NВК-7539 от 30.11.1993.

Заявитель и третье лицо не оспаривают, что с 2006 года договор продлевался без изменений и дополнений, в 2008 году новый договор не подписан со стороны ООО "Энергия-2002" и в настоящее время действуют условия договора N 39002 от 15.09.2006.

Вместе с тем, Инструкция утратила силу с 1 января 2001 года в связи с изданием Приказа Минэнерго РФ от 28.12.2006, следовательно, стороны руководствовались нормативно-правовым актом, утратившим силу.

При заключении договора в 2006 году, стороны применили недействующий нормативно-правовой акт, в связи с чем, расчет экономических значений потребления реактивной энергии в приложении N 6 к договору выполнен по группе потребителей, а не по энергопринимающим устройствам потребителя; по точке поставки электрической энергии 6-10кВ, а не 0,4 кВт как в действительности присоединен потребитель; по объемам потребления электрической энергии, которые не соответствуют объемам ООО "Энергия-2002"; тангенс "фи" не соответствует предельным значениям коэффициента реактивной мощности, установленным приказом Минэнерго РФ от 22.02.2007 N 49. Помимо этого, в счетах за 2009-2012 указаны другие показатели экономических значений потребления реактивной энергии отличные от показателей указанных в приложении N 6 договора.

Факт наличия превышения соотношения потребления активной и реактивной энергии ООО "Энергия-2002" за период с 20.05.2009 по 20.02.2012 подтверждается материалами дела, кроме периода 21.08.2010 по 22.09.2010 (счет фактура N 36238 от 22.09.2010) и периода 19.05.2011 - 16.06.2011 (счет фактура N 26468 от 16.06.2011). При этом установлено, что третье лицо предъявляло к оплате стоимость реактивной энергии потребителям.

В силу вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в период с 31.08.2006 по 31.08.2010 Компания не имела законных оснований для самостоятельного установления платы и не имела права на предъявление к оплате плату за реактивную энергию. В результате этого ООО "Энергия-2002" была вынуждена оплачивать плату за генерацию реактивной энергии, не предусмотренную действующим законодательством.

Из всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ОАО АК "Якутскэнерго" был нарушен порядок ценообразования, что привело к завышению регулируемых государством тарифов, чем нарушены права и интересы ООО "Энергия-2002".

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований заявителей.

Доводы заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, построены на неправильном толковании норм действующего законодательства, кроме того, они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и по существу не влияют на правильность принятого судом решения.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2013 года по делу N А58-5400/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 января 2013 года по делу N А58-5400/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу Акционерная компания "Якутскэнерго" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 455 от 27.02.2013 г. государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. О. Никифорюк Е. В. Желтоухов