Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 06АП-507/13 (ключевые темы: внешнее управление - договор субподряда - банкротство - ненадлежащее исполнение - договор комиссии)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 06АП-507/13

г. Хабаровск

17 апреля 2013 г.

Дело N А73-4087/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Гетмановой Т.С., Козловой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кирбасовой О.А.

в судебном заседании участвовали:

внешний управляющий ХКГУП "Крайдорпредприятие" Дьяченко О.В.;

от ХКГУП "Крайдорпредприятие": Кравченко А.А., доверенность от 09.01.2013;

от ООО "Лиана": СысолятинП.А., доверенность от 01.04.2013; Фасахов Д.А., доверенность от 01.02.2013;

от ООО "СтройДорСервис": Сысолятин П.А., доверенность от 01.04.2013;

от Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края: Альбертовский А.А., доверенность от 19.02.2013;

от КГКУ "Хабаровскуправтодор": Антушевич Е.Т., доверенность от 25.03.2013;

от ООО "Петротрейд ДВ", ООО "Нормаль+", ОАО "Хабаровскводтранс": Плахотник Н.А., доверенности соответственно от 01.02.2013, от 15.04.2013, от 28.12.2012;

от ОАО Банк ВТБ": Солнцева Н.В., доверенность от 12.04.2013;

от Управления Росреестра по Хабаровскому краю: Торопов К.В., доверенность от 09.01.2013; Горб Е.В., доверенность от 01.02.2013;

от Департамента Росприроднадзора по ДФО: Голомыздо А.С., доверенность от 03.04.2013,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лиана", общества с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" на определение от 06 января 2013 года по делу N А73-4087/2011 Арбитражного суда Хабаровского края вынесенное судьей Сецко А.Ю.

по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Лиана"

на действия (бездействие) внешнего управляющего

в деле о несостоятельности (банкротстве) Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие"

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2011 возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие" г. Хабаровск, ОГРН 1032700397102 (далее - Предприятие, должник).

В рамках указанного дела определением от 31.08.2011 признано обоснованным заявление Предприятия о признании его банкротом; в отношении должника введена процедура наблюдения; временным управляющим должника утвержден Дьяченко Олег Вячеславович.

Определением от 10.05.2012 в отношении Предприятия введено внешнее управление сроком на 18 месяцев; исполнение обязанностей внешнего управляющего возложено на Дьяченко О.В., который утвержден в этом качестве определением от 06.06.2012.

20.11.2012 в арбитражный суд поступила и затем принята к производству жалоба конкурсного кредитора должника - общества с ограниченной ответственностью "Лиана" (далее - ООО "Лиана") на действия (бездействие) внешнего управляющего Предприятием, в которой заявитель, с учетом принятого судом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ, просил признать незаконными, нарушающими права и законные интересы кредитора, причиняющие убытки кредитору:

- действия внешнего управляющего по ненадлежащему исполнению обязанностей в части анализа финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности Предприятия (необоснованное признание в суде требований кредитора КГКУ "Хабаровскуправтодор", письменное согласие на совершение сделок - договора купли-продажи с ООО "Чародейка" от 05.053.2012, договора комиссии с КГУП "Хабаровскводтранс" от 26.03.2012, договоров субподряда с ИП Чащин М.Н., с ЗАО "Форпост" N N 153 и 154, с ОАО ПМК N N 83, 113, 114, 115);

- бездействие внешнего управляющего в части обжалования сделок должника (договор комиссии от 26.03.2012, договоры субподряда с ИП Чашин М.Н., ЗАО "Форпост", ОАО ПМК N 83);

- бездействие, выразившееся в самоустранении от исполнения возложенных на него обязанностей, представление кредиторам и суду заведомо ложной информации о финансово-хозяйственной деятельности должника, устранение от подписания государственных контрактов от 15.05.2012 N 143, от 07.06.2012 N N 165-167, претензии от 07.08.2012 N 1974/юр.

Также заявитель жалобы просил отстранить Дьяченко О.В. от исполнения обязанностей внешнего управляющего Предприятием.

Определением от 06.01.2013 жалоба конкурсного кредитора оставлена без удовлетворения.

На определение от 06.01.2013 поданы две апелляционные жалобы конкурсными кредиторами должника - ООО "Лиана" и обществом с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" (далее - ООО "СтройДорСервис").

ООО "Лиана" в жалобе просит отменить определение от 06.01.2013 и разрешить вопрос по существу, удовлетворив требования в полном объеме. Полагает нарушенным принцип состязательности сторон. Указывает на мотив отклонения жалобы - отсутствие доказательств, при том, что заявитель ходатайствовал об истребовании от должника доказательств, которые являются его внутренними документами и кредитор их получить самостоятельно не имел возможности. Ссылается на то, что судом не дана оценка имеющимся письменным доказательствам, судебный акт не отражает всех доводов жалобы.

ООО "СтройДорСервис", с учетом дополнения к апелляционной жалобе, также просит отменить определение и рассмотреть дело по правилам первой инстанции, удовлетворить заявленные требования полностью. Считает ошибочным вывод суда об отсутствии убытков для кредиторов должника в результате сделки, оформленной договором комиссии от 26.03.2013, учитывая приобретение судов на воздушной подушке СВП-30 по завышенной цене в связи с нарушением порядка приобретения имущества. Отмечает, что судебный акт принят на основании незаверенных копий документов без исследования подлинников. Ошибочным находит вывод суда о ненарушении прав кредиторов действиями арбитражного управляющего по признанию несуществующего реестрового долга. Настаивает на факте делегирования внешним управляющим своих полномочий генеральному директору Предприятия. Также считает причинившими прямые убытки действия по заключению договоров субподряда; полагает управление Предприятием неэффективным, учитывая работу по прямо распределенным на него контрактам от государственного заказчика. Информирует о текущей задолженности Предприятия, в том числе по заработной плате, об остановке производственной деятельности, о неучастии Предприятия в аукционах на заключение государственных контрактов в 2013 году, что лишило кредиторов возможности удовлетворить свои требования.

Федеральная налоговая служба в отзыве на апелляционную жалобу ООО "СтройДорСервис" считает приведенные в ней доводы обоснованными, в том числе суд первой инстанции не исследовал в полном объеме доказательства заявителя и поэтому сделал ошибочные выводы, в связи с чем определение подлежит отмене. Дополнительно к доводам апелляционной жалобы отмечает, что право внешнего управляющего на оспаривание сделок должника должно рассматриваться в контексте с его обязанностями, в числе которых - представление собранию кредиторов информации о сделках и действиях; однако Дьяченко О.В. не довел до кредиторов Предприятия информацию о наличии заключенных контрактов, о договоре комиссии, которые указаны в жалобе ООО "Лиана". В этой связи полагает, что действия Дьяченко О.В. нельзя признать добросовестными, направленными на соблюдение интересов должника и кредиторов.

Краевое государственное казенное учреждение "Хабаровское управление автомобильных дорог" - конкурсный кредитор должника (далее - КГКУ "Хабаровскуправтодор") в письменных пояснениях к апелляционным жалобам заявляет о их частичной поддержке, просит определение от 06.01.2013 отменить и рассмотреть дело по правилам первой инстанции. В том числе соглашается с утверждением о самоустранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей, что выразилось в сохранении должности и полномочий генерального директора. Также соглашается с тезисом о ненадлежащем исполнении арбитражным управляющим предусмотренных законом обязанностей, учитывая одно из направлений плана внешнего управления - осуществление хозяйственной деятельности Предприятия (участие в тендерах, оказание услуг генерального строительного подряда, выполнение работ и услуг в соответствии с уставной деятельностью), и при этом незначительный процент участия должника в аукционах и конкурсах, проведенных в период с мая по декабрь 2012 года и с января по 05 апреля 2013 года. Полученный Предприятием без проведения торгов в 2011 году контракт передан им субподрядным предприятиям (решение по делу N А73-11230/2012). Считает, что, несмотря на наличие производственных мощностей и трудовых ресурсов, внешний управляющий фактически устранился от ведения хозяйственной деятельности Предприятия, что противоречит принципу введенной процедуры, предполагающей восстановление платежеспособности должника. Указывает на непринятие арбитражным управляющим мер по оспариванию сделок, совершенных руководством должника с целью причинения вреда; в числе этих сделок - сделка по отчуждению недвижимого имущества от 05.03.2012. Обращает внимание на систематическое нарушение внешним управляющим прав и законных интересов кредиторов должника.

Общество с ограниченной ответственностью "Петротрейд ДВ" - конкурсный кредитор должника (далее - ООО "Петротрейд ДВ") в письменных пояснениях на апелляционные жалобы также просит отменить определение суда первой инстанции и рассмотреть дело по правилам первой инстанции. Выражает поддержку жалоб в части признания ненадлежащим исполнение обязанностей внешнего управляющего, а именно: предоставление кредиторам заведомо ложной информации о финансово-хозяйственной деятельности должника, устранение от подписания контракта и прекращение хозяйственной деятельности Предприятия. Считает, что Дьяченко О.В. не производит должных действий, направленных на восстановление платежеспособности должника, при этом привлеченные им специалисты не являются в суд при рассмотрении заявлений о включении требований в реестр, при разрешении исков о взыскании с должника. Внешний управляющий уклонился от заключения контракта на содержание автомобильных дорог на территории Хабаровского края на основании аукциона, проведенного в январе 2013 года и уклоняется от заключения договора субподряда с выигравшим этот аукцион лицом. На собрании кредиторов Дьяченко О.В. не представляет необходимой документации.

Открытое акционерное общество "Хабаровскводтранс" - конкурсный кредитор (далее - ОАО "Хабаровскводтранс") в письменных пояснениях просит удовлетворить жалобу на ненадлежащее исполнение Дьяченко О.В. обязанностей внешнего управляющего в части самоустранения от исполнения обязанностей по осуществлению своих полномочий и в части ненадлежащего исполнения предусмотренных законом обязанностей; отстранить Дьяченко О.В. от исполнения обязанностей внешнего управляющего. Указывает на незаключение контракта на выполнение работ по содержанию дорог и договора субподряда. Полагает, что заключенные в 2012 году договоры субподряда привели к недополучению должником денежных средств, необходимых для восстановления платежеспособности и эти договоры не расторгнуты внешним управляющим. Убыток Предприятия, отраженный в отчете от 06.08.2012, впоследствии перекрыт за счет продажи производственной базы. То есть возможность получения доходов от основной деятельности должника не реализована.

Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края (далее - Министерство) в отзыве на апелляционные жалобы поддерживает их в части самоустранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по осуществлению своих полномочий и ненадлежащего исполнения им предусмотренных законом обязанностей. В том числе внешний управляющий не отстранил от должности руководителя Предприятия и фактически хозяйственная деятельность должника осуществлялась генеральным директором. Ссылается на незаключение Дьяченко О.В. государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения Хабаровского края на 2013 год по причине непредставления обеспечения контракта; в результате госконтракт заключен с ОАО "ПМК-83"; также не заключен до настоящего времени договор субподряда по содержанию дорог на 2013 год. Информирует о задолженности Предприятия по заработной плате, о нахождении работников в вынужденных отпусках, о простое спецтехники, что влечет закрытие дорог в непогоду. Считает, что внешним управляющим издаются приказы о списании имущества, находящегося в исправном состоянии. Отмечает, что неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для его отстранения по требованию участвующих в деле лиц.

Хабаровская краевая организация общероссийского профсоюза работников автомобильного транспорта и дорожного хозяйства представила письменно оформленное мнение, в котором ходатайствует об отстранении Дьяченко О.В. от исполнения обязанностей внешнего управляющего Предприятием. В обоснование ссылается на отсутствие объемов работ, что приводит к негативным последствиям, в том числе к задолженности по заработной плате; указывает на нарушения трудового законодательства на Предприятии.

Внешний управляющий Дьяченко О.В. в отзыве на апелляционные жалобы просит отказать в их удовлетворении, полагая обжалуемое определение обоснованным. Необоснованной считает позицию заявителя жалобы о неправомерности признания требований кредитора, поскольку Дьяченко О.В. как временный управляющий на момент рассмотрения этого требования обладал сведениями в их подтверждение. В отношении письменного согласия на заключение договора купли-продажи с ООО "Чародейка" от 05.03.2012 - этот договор заключался в период наблюдения и временный управляющий реализовал установленный порядок согласования, с учетом распоряжения Правительства Хабаровского края от 24.12.2011 и исходя из очевидной экономической целесообразности сделки (имущество не используется в производственной деятельности Предприятия, цена его продажи превысила в два раза оценочную стоимость). В отношении письменного согласия на заключение договора субподряда с ИП Чащиным М.Н. от 01.06.2012 - эта сделка совершена после введения внешнего наблюдения и письменного согласия на совершение сделки не требовалось, письменное согласование отсутствует; при этом заключение данного договора субподряда обоснованно и целесообразно, учитывая невозможность выполнения Предприятием переданного по субподряду объема работ на удаленном участке. По поводу письменного согласия на заключение договоров субподряда с ЗАО "Форпост" и с ОАО "ПМК N 83" - эти договоры заключены в наблюдении, они не подпадают под перечень сделок, требующих согласия временного управляющего, такое согласие в письменной форме отсутствует и не могло быть; при этом необходимость привлечения субподрядчиков очевидна, поскольку самостоятельное выполнение Предприятием работ привело бы к убыткам и нарушениям сроков, а значит и к взысканию с должника штрафов. В отношении довода о необходимости расторжения договора комиссии от 26.03.2012 на поставку судов на воздушной подушке - считает несостоятельным этот довод, поскольку Дьяченко О.В. согласовывал заключение данного договора как временный управляющий, настоящая жалоба подана на действия внешнего управляющего и в указанной части не может рассматриваться; при этом полагает сделку экономически целесообразной, принимая во внимание сложности транспортного сообщения в крае, необходимость специальных познаний при заказе технического устройства; при этом заключение договора напрямую с производителем увеличило бы цену товара на 3 млн. руб. По доводу о представлении внешним управляющим кредиторам заведомо ложной информации о финансово-хозяйственной деятельности должника - это утверждение не конкретизировано и не подтверждено доказательствами. Несостоятельными находит доводы о самоустранении внешнего управляющего от возложенных на него обязанностей, учитывая предоставленное ему право на привлечение иных лиц, бывший руководитель действовал по доверенности внешнего управляющего. Возражая по доводам относительно удовлетворения требований кредиторов, ссылается на распространение на реестровую задолженность моратория; при этом прибыль расходуется на погашение задолженности по заработной плате, по текущим платежам и приступить к расчетам с кредиторами внешний управляющий не мог; в этой связи полагает неподтвержденным нарушение прав кредиторов.

Судебное разбирательство в порядке ст.158 АПК РФ дважды откладывалось.

После повторного отложения от ООО "Лиана" и ООО "СтройДорСервис" поступили письменно оформленные отказы от апелляционных жалоб. ООО "СтройДорСервис" указало на исчезновение оснований для удовлетворения жалобы кредитора и на отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов. ООО "Лиана" в обоснование отказа указало на факт подачи внешним управляющим иска о взыскании долга по договору комиссии от 26.03.2012, что означает достижение цели обжалования его действий; при этом ряд кредиторов препятствуют внешнему управляющему взыскать указанный долг, что нарушает права большинства кредиторов.

В судебном заседании, открытом 09.04.2013, представители заявителей апелляционных жалоб не присутствовали; представители Министерства, КГКУ "Хабаровскуправтодор", ООО "Петротрейд ДВ" возражали против принятия отказа от апелляционных жалоб, просили рассмотреть спор по существу с учетом заявленных в апелляционном суде пояснений кредиторов. Арбитражный управляющий и представитель должника полагают, что препятствий к принятию отказа от жалоб не имеется.

Апелляционный суд, основываясь на положениях ст.49 АПК РФ, с учетом изложенных в судебном заседании мнений и исходя из специфики дела о банкротстве, в рамках которого результаты рассмотрения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего и пересмотра судебного акта по такому производству затрагивают интересы всех кредиторов должника, не принимает отказ от апелляционных жалоб. Проверка определения осуществляется апелляционным судом с учетом заявленных кредиторами пояснений и возражений арбитражного управляющего.

После продолжения судебного заседания, прерванного в порядке ст.163 АПК РФ до 16.04.2013, от ООО "Лиана" поступило и его представителем в этом заседании озвучено ходатайство, основанное на положениях п.2 ст.49 АПК РФ, об отказе от жалобы на действия (бездействие) внешнего управляющего Предприятием Дьяченко О.В.

За удовлетворение этого ходатайства высказались внешний управляющий, представитель ООО "СтройДорСервис" и представитель должника; против принятия отказа от жалобы - представители Министерства, КГКУ "Хабаровскуправтодор", ООО "Петротрейд ДВ", ООО "Нормаль+", ОАО "Хабаровскводтранс"; остальные участники процесса (представители ОАО "Банк ВТБ", Управления Росреестра по Хабаровскому краю, Департамента Росприроднадзора по ДФО) оставили решение вопроса на усмотрение суда.

По результатам разрешения данного ходатайства апелляционный суд определил отказать в его удовлетворении по причинам, аналогичным изложенным при отклонении отказа от апелляционных жалоб; в этой связи апелляционный суд отмечает, что конкурсные кредиторы должника, в случае поступления жалобы на действия арбитражного управляющего, могут не заявлять аналогичное требование в суд, ограничившись поддержкой изложенных в жалобе доводов, это право в данном случае отдельными кредиторами должника реализовано. То есть принятие отказа от жалобы повлечет нарушение прав участвующих в деле лиц, что является препятствием для удовлетворения рассматриваемого ходатайства в силу ч.5 ст.49 АПК РФ. Таким образом, продолжено рассмотрение дела по существу.

В этом же заседании (16.04.2013) представители участвующих в деле лиц изложили свои позиции по существу спора. Представители Министерства, КГКУ "Хабаровскуправтодор", ООО "Петротрейд ДВ", ООО "Нормаль+", ОАО "Хабаровскводтранс" высказались в соответствии с представленными отзывами, полагают жалобу на действия (бездействие) внешнего управляющего подлежащей удовлетворению, также как и требование о его отстранении. Внешний управляющий Дьяченко О.В. и представитель должника возражали по приведенным пояснениям, привели доводы согласно представленному отзыву, считают обжалуемое определение подлежащим оставлению в силе. Представители ООО "Лиана" и ООО "СтройДорСервис" считаю определение не подлежащим отмене; представитель ООО "Лиана", представил ходатайство об утверждении внешнего управляющего, которое просил удовлетворить в случае принятия решения об отстранении действующего внешнего управляющего. Представители остальных участников процесса по существу спорного вопроса не высказались, оставив его разрешение на усмотрение суда.

Проверив законность определения от 06.01.2013, с учетом письменных пояснений, отзыва и выступлений участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

В первоочередном порядке апелляционный суд установил, что безусловных оснований к отмене судебного акта, в том числе предусмотренного п.6 ч.4 ст.270 АПК РФ (неподписание протокола судебного заседания), не имеется. Протокол судебного заседания от 12-19-26 декабря 2012 года подписан (т.1 л.д.145-146).

В этой связи суд переходит к рассмотрению спора по существу заявленных требований.

В соответствии с п. 1 ст. 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) арбитражный суд рассматривает жалобы лиц, участвующих в деле о банкротстве, о нарушении их прав и законных интересов, жалобы на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, которое нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

В числе прочего в рамках настоящего производства обжалованы действия внешнего управляющего, выразившиеся в признании требований кредитора Предприятия - КГКУ "Хабаровскуправтодор".

Такое признание имело место при рассмотрении требований указанного кредитора в рамках настоящего дела. Между тем соответствующее требование рассмотрено вне зависимости от позиции арбитражного управляющего и включено в реестр в сумме, определенной по представленным документам. То есть данное действие не привело к негативным последствиям для кредиторов и суд первой инстанции обоснованно отклонил жалобу в рассмотренной части.

Также предметом обжалования по заявленной жалобе явились действия по согласованию сделок должника - договора купли-продажи с ООО "Чародейка" от 05.053.2012; договора комиссии с КГУП "Хабаровскводтранс" от 26.03.2012.

В деле представлен договор купли-продажи недвижимого имущества от 05.03.2012, по условиям которого продавец - Предприятие обязалось передать покупателю - ООО "Чародейка" недвижимое имущество, находящееся в собственности Хабаровского края и принадлежащее продавцу на праве хозяйственного ведения, расположенное в г. Хабаровске по пр.60-ления Октября,178 (административное здание, 2 гаража, проходная, склад); цена договора - 79 000 000 руб. При заключении договора стороны руководствовались, в том числе, распоряжением Правительства Хабаровского края от 24.12.2011 N 826-пр о продаже краевого государственного имущества, закрепленного за должником.

Данная сделка заключена от имени Предприятия его генеральным директором и согласована арбитражным управляющим 05.03.2012, о чем на тексте договора проставлена отметка.

Согласование вышеуказанной сделки, заключенной должником в период введенной в отношении него процедуры наблюдения, соответствует требованиям п.2 ст.64 Закона о банкротстве. Оснований для отказа в согласовании, учитывая волю собственника имущества должника на отчуждение и то, что цена продажи значительно превысила оценочную стоимость имущества (79 млн. руб. против 45,8 млн. руб.), у временного управляющего не имелось. При этом апелляционный суд учитывает - доказательств того, что отчужденное имущество необходимо в производственной деятельности Предприятия и без этого имущества восстановление платежеспособности должника невозможно, не представлено.

В отношении согласования договора комиссии, заключенного с КГУП "Хабаровскводтранс" от 26.03.2012 - текст этого договора представлен в деле, по его условиям Предприятие как комитент поручает комиссионеру - КГУП "Хабаровскводтранс" от своего имени приобрести за вознаграждение (1 % от суммы фактически переданного по договору имущества) две единицы амфибийного судна типа СВП-30 производства ОАО "Хабаровский судостроительный завод" и передать их комитенту. Данный договор согласован временным управляющим должником Дьяченко О.В. (письмо от 26.03.2012). Также указанный договор и его предельная цена согласованы Министерством промышленности и транспорта Хабаровского края (согласование от 27.03.2012).

Как и в предыдущем случае, согласие временного управляющего на совершении сделки, заключенной руководителем должника, осуществлено в соответствии с правилами п.2 ст.64 Закона о банкротстве. Мнение подателя жалобы о нецелесообразности привлечения комиссионера следует признать несостоятельным, учитывая специфичность и сложность приобретаемой техники, а также информацию о конечной стоимости контракта на строительство соответствующего транспорта с производителем, которая (стоимость) превышает цену по договору комиссии, в том числе с учетом комиссионного вознаграждения. Также суд учитывает необходимость приобретаемой техники для реализации возложенных на Предприятие функций и согласие собственника на заключение сделки в пределах произведенного согласования.

В этой связи отклонение арбитражным судом первой инстанции жалобы в части, касающейся действий арбитражного управляющего по согласованию заключения договора купли-продажи от 05.03.2012 с ООО "Чародейка" и договора комиссии от 26.03.2012 с КГУП "Хабаровскводтранс", правомерно. При установленном нельзя признать доказанной необходимость обжалования договора комиссии от 26.03.2012, то есть жалоба на бездействие внешнего управляющего по оспариванию этого договора отклонена также правомерно.

Следующим пунктом обжалования действий арбитражного управляющего, который поддержан конкурсными кредиторами в рамках апелляционного производства, являются действия арбитражного управляющего по согласованию договоров субподряда с ИП Чащин М.Н., с ЗАО "Форпост" - договоры N N 153 и 154, с ОАО "ПМК N 83" - договоры N N 113, 114, 115.

Во взаимосвязи с этим пунктом подлежит рассмотрению и требование о признании незаконным бездействия внешнего управляющего в части обжалования сделок должника - договоров субподряда с ИП Чащин М.Н., ЗАО "Форпост", ОАО "ПМК N 83".

Как видно из представленных в деле копий перечисленных договоров субподряда, они заключены Предприятием как генподрядчиком с субподрядчиками (ООО "Форпост" и ОАО "ПМК N 83") 15.03.2012 и 02.05.2012, то есть в период наблюдения в отношении Предприятия, а с субподрядчиком ИП Чащин М.Н. - 01.06.2012, то есть в процедуре внешнего управления.

По пояснениям участников спора переданные по договорам субподряда объемы работ получены Предприятием по заключенному в 2011 году госконтракту.

Письменных доказательств согласования этих договоров с временным управляющим в деле нет, необходимость такого согласования не усматривается. То есть жалоба в части, направленной на обжалование действий по согласованию субподрядных договоров, обоснованно отклонена.

Как видно из содержания договора с ИП Чащин М.Н., его со стороны Предприятия заключал генеральный директор по доверенности, которую, согласно пояснениям Дьяченко О.В., он ему выдал для действий от имени внешнего управляющего. То есть на заключение данного договора выражена воля внешнего управляющего, однако последний не подтвердил необходимость и экономическую обоснованность передачи объемов работ. Так, этот договор содержит условие об оплате субподрядчиком услуг генподряда в размере 7% от стоимости выполненных работ; доказательств того, что данный процент превысил либо равен прибыли, возможной при исполнении соответствующего объема работ своими силами, не представлено; также не представлено доказательств невозможности выполнения работ на переданном по этому договору участке. То есть Предприятие, имеющее специализированную технику и персонал в достаточном количестве (что утверждают участники дела и не опровергнуто внешним управляющим), не использовало свои ресурсы с целью ведения присущей для себя хозяйственной деятельности, что противоречит цели процедуры внешнего управления - восстановление платежеспособности должника (ст.2 Закона о банкротстве).

В договорах субподряда, заключенных должником с ООО "Форпост" и ОАО "ПМК N 83" в процедуре наблюдения, размер услуг генподрядчика согласован в размере 2% от стоимости выполненных работ. Экономическая целесообразность и выгода данных договоров, с учетом перечисленных выше обстоятельств о ресурсах Предприятия в силу специфики при его создании и функционировании, вопреки требованиям ст.65 АПК РФ не подтверждена. В этой связи необходимость сохранения данных договоров не доказана.

При этом прибыль, возможная к получению от исполнения работ, переданных по договорам субподряда, могла и должна была использоваться в интересах кредиторов в рамках деятельности по восстановлению платежеспособности Предприятия.

При таких обстоятельствах внешний управляющий, руководствуясь презюмируемым п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве принципом разумной деятельности в интересах кредиторов, обязан был совершить действия, направленные на прекращение субподрядных отношений из вышеперечисленных договоров субподряда с ИП Чащин М.Н., ООО "Форпост" и ОАО "ПМК N 83", в том числе реализовав предоставленное ему право на обжалование сделок должника (ст.99 Закона о банкротстве). Несовершение таких действий влечет негативные последствия для должника и его кредиторов, поскольку препятствует восстановлению платежеспособности Предприятия.

При установленных обстоятельствах неосуществление соответствующей деятельности означает неправомерность вменяемого внешнему управляющему бездействия, выразившегося в неоспаривании сделок должника - договоров субподряда, заключенных с ИП Чащин М.Н., с ЗАО "Форпост", что влечет негативные последствия для кредиторов (возможность удовлетворения требований которых находятся в прямой зависимости от результатов оздоровления должника) и для должника (который должен в целях восстановления платежеспособности вести хозяйственную деятельность).

Еже одним поводом для подачи жалобы, и этот повод поддерживается в апелляционной инстанции конкурсными кредиторами должника, значится бездействие внешнего управляющего, выразившееся в самоустранении от исполнения возложенных на него обязанностей, представление кредиторам и суду заведомо ложной информации о финансово-хозяйственной деятельности должника, устранение от подписания государственных контрактов от 15.05.2012 N 143, от 07.06.2012 N N 165-167, претензии от 07.08.2012 N 1974/юр.

При проверке доводов в указанной части установлено, что достаточных доказательств, позволяющих сделать вывод о представлении внешним управляющим кредиторам и суду заведомо ложной информации о финансово-хозяйственной деятельности должника, не представлено, что означает обоснованность отказа в заявленных требованиях в этой части.

Довод о том, что управление Предприятием в процедуре внешнего управления осуществлял, наряду с внешним управляющим, генеральный директор вопреки требованиям ст.94 Закона о банкротстве, согласно которой с даты введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя должника, напротив, документально подтвержден.

Так, в апелляционный суд представлены формы КС-2 и КС-3 от мая и июня 2012 года, акт приема-передачи от августа 2012 года, письма от мая, июня и октября 2012 года, касающиеся хозяйственной деятельности должника (все документы составлены после введения внешнего управления в отношении Предприятия), в которых от Предприятия выступил генеральный директор без ссылок на осуществление им действий по доверенности и без указания на статус представителя внешнего управляющего.

В отношении довода об устранении внешнего управляющего от подписания государственных контрактов от 15.05.2012 N 143 и от 07.06.2012 N N 165-167, претензии от 07.08.2012 апелляционный суд установил следующее.

Претензия с указанными в жалобе реквизитами в деле отсутствует. Государственные контракты от 07.06.2012 N N 165-167 заключены со стороны должника как подрядчика генеральным директором, но со ссылкой на его действия по выданной внешним управляющим доверенности, то есть по этим контрактам считать внешнего управляющего отстранившимся от своих обязанностей оснований не имеется.

Государственный контракт от 15.05.2012 N 143 на выполнение работ по ремонту объекта заключался, как видно из представленной в деле копии, и.о. генерального директора, действующего на основании приказа от 23.04.2012. Это, с учетом составления договора после даты введения наблюдения в отношении Предприятия, противоречит ст.94 Закона о банкротстве.

В рамках рассмотрения жалобы на бездействие внешнего управляющего, выразившееся в устранении от исполнения возложенных на него обязанностей, в совокупности с установленными фактами заслуживают внимания доводы, приведенные в апелляционном суде по поводу участия Предприятия в конкурсах на заключение контрактов по профильной для должника деятельности. Представленные в этой связи документы подтверждают то, что базовые контракты, для работы по которым у Предприятия имеются ресурсы, не заключены, что повлекло негативные для него и, соответственно, для его кредиторов последствия, при этом явилось следствием поведения внешнего управляющего, оснований для признания которого обоснованным и добросовестным, как это предусмотрено п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве, учитывая обязанность внешнего реализовывать мероприятия согласно плану внешнего управления (ст.99 Закона о банкротстве), не выявлено. Доказательств, свидетельствующих об объективной необходимости в таком бездействии, не представлено.

Установленные по делу обстоятельства позволяют сделать вывод о неправомерности бездействия внешнего управляющего, выразившегося в самоустранении от исполнения возложенных на него обязанностей, что нарушает права должника и его кредиторов.

В силу п.1 ст.20.4 Закона о банкротстве неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии с п.1 ст.98 Закона о банкротстве внешний управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Неоспаривание сделок и самоустранение от исполнения возложенных на внешнего управляющего обязанностей, что установлено в данном случае, влекут сомнения в возможной эффективности дальнейшего управления должником с целью восстановления его платежеспособности; установленное бездействие препятствует восстановлению платежеспособности должника, а значит, указанные нарушения потенциально связаны с возникновением убытков для должника и его кредиторов, что, при удовлетворенной жалобе на действия (бездействие) арбитражного управляющего, является достаточным условием для его отстранения по ходатайству кредитора (применительно к разъяснениям п.8 Информационного письма от 22.05.2012 N 150). Следует отметить, что в рамках настоящего дела требование об отстранении внешнего управляющего поддержано рядом кредиторов, суммарно обладающих значительным числом голосов.

С учетом установленных выше обстоятельств, а также приведенных норм права и рекомендаций, внешний управляющий Предприятием Дьяченко О.В. подлежит отстранению от исполнения возложенных на него обязанностей.

В соответствии с требованиями ст.45, ст.96 Закона о банкротстве отстраненному арбитражному управляющему надлежит в десятидневный срок провести собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации и представить это решение в арбитражный суд первой инстанции; возможным является проведение такого собрания самими кредиторами (п.25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 60).

Ходатайство ООО "Лиана" об утверждении предложенной им кандидатуры внешним управляющим Предприятием не подлежит удовлетворению, учитывая требования ст. 45 Закона о банкротстве.

При установленных обстоятельствах определение от 06.01.2013 следует изменить; апелляционные жалобы - удовлетворить в части. При этом доводы, приведенные в апелляционном суде, но не заявленные до вынесения судебного акта судом первой инстанции и не принятые в этой связи к рассмотрению, не подлежат оценке в рамках апелляционного производства, учитывая правила ч.3 ст.266 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 06 января 2013 года по делу N А73-4087/2011 Арбитражного суда Хабаровского края изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Признать незаконными, нарушающими права кредиторов действия (бездействие) внешнего управляющего Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие" Дьяченко Олега Вячеславовича, выразившиеся в неоспаривании сделок должника (договоров субподряда с ИП Чащин М.Н., ЗАО "Форпост", ОАО "ПМК N 83"); в самоустранении от исполнения возложенных на него обязанностей. В остальной части жалобу оставить без удовлетворения.

Отстранить Дьяченко Олега Вячеславовича от обязанностей внешнего управляющего Хабаровского краевого государственного унитарного предприятия "Крайдорпредприятие".

В течение десяти дней с даты принятия настоящего постановления (изготовления его в полном объеме) арбитражному управляющему Дьяченко Олегу Вячеславовичу провести собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации и представить это решение в арбитражный суд первой инстанции.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Н. Головнина

Судьи

Т.С. Гетманова Т.Д. Козлова