Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 03АП-1106/13

г. Красноярск

17 апреля 2013 г.

Дело N А74-5355/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии, находясь в задании Арбитражного суда Республики Хакасия:

от заявителя (муниципального предприятия г. Абакана "Абаканские электрические сети"): Дягтеревой Н.В., представителя по доверенности от 10.05.2012,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Андрюшковой И.А., представителя по доверенности от 29.10.2012 N 04-4586,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия г. Абакана "Абаканские электрические сети" (ИНН 1901002975, ОГРН 1021900524337)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "06" февраля 2013 года по делу N А74-5355/2012, принятое судьей Бова Л.В.,

установил:

муниципальное предприятие г. Абакана "Абаканские электрические сети" (ИНН 1901002975 ОГРН 1021900524337) (далее - МП "АЭС", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - антимонопольный орган) от 23.10.2012 о назначении административного наказания по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) по делу N 40-А-12-АП об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 06 февраля 2013 года заявление частично удовлетворено. Признано незаконным и изменено постановление Хакасского УФАС России от 23.10.2012 о назначении административного наказания по делу N 40-А-12-АП об административном правонарушении в части назначения наказания. МП "АЭС" назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1 396 840 рублей 73 копейки.

Не согласившись с решением арбитражного суда, МП "АЭС" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы предприятие указывает следующее:

- судом первой инстанции неверно определены границы товарного рынка, на котором было совершено административное правонарушение. Географические границы товарного рынка должны были быть определены местом расположения конкретного объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения. Продуктовые границы товарного рынка составляют услуги технологического присоединения, а не услуги по передаче электрической энергии;

- неверно определена база для исчисления размера штрафа, а, следовательно, не правильно рассчитан размер административного штрафа, подлежащего уплате в соответствии со статьей 14.31 Кодекса. В 2010 году технологические присоединения от трансформаторной подстанции 621 (к которой имел возможность подключиться потребитель) не производились, следовательно, выручка от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение, отсутствует. Согласно расшифровке строк отчета о прибылях и убытках за 2010 год выручка МП "АЭС" от осуществления технологического присоединения к электрическим сетям за 2010 год составила 37 428 709 рублей 80 копеек, следовательно, даже если географическими границами товарного рынка считать границы всех объектов электросетевого хозяйства МП "АЭС", минимальная сумма штрафа составляет 374 398 рублей 10 копеек.

Хакасское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель заявителя изложила доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение Арбитражного суда Республики Хакасия.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признала. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу муниципального предприятия г. Абакана "Абаканские электрические сети" - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В Хакасское УФАС России поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "ВЕГА-ПЛЮС" (далее также - общество) о нарушении предприятием сроков, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения) при заключении договора на технологическое присоединение объекта, принадлежащего обществу, - строящегося торгово-развлекательного центра по улице Стофато, 12, в городе Абакане, и незаконной выдаче предприятием технических условий от 05.08.2009 N Э-1045.

На основании заявления в отношении предприятия возбуждено дело N 43-А-11 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 43-А-11 антимонопольным органом принято решение от 05.12.2011, в соответствии с которым:

1) положение, занимаемое предприятием на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах зоны деятельности энергооборудования, принадлежащего предприятию в пределах локальной территории города Абакана, признано доминирующим;

2) заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пункт 15 Правил технологического присоединения в части нарушения сроков направления обществу проекта договора на осуществление технологического присоединения электроустановок торгово-развлекательного центра по адресу: г. Абакан ул. Стофато, 12;

3) решено выдать предприятию предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;

4) в связи с добровольным устранением антимонопольного законодательства производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 05.12.2011 по делу N 43-А-11, предприятие оспорило их в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 03 мая 2012 года по делу N А74-1341/2012 заявление предприятия удовлетворено в части, пункт 3 решения антимонопольного органа от 05.12.2011 по делу N 43-А-11 и предписание признаны незаконными.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2012 года решение арбитражного суда от 03.05.2012 по делу N А74-1341/2012 оставлено без изменения, апелляционная жалоба предприятия - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 ноября 2012 года судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по делу N А74-1341/2012 оставлены без изменения, кассационная жалоба предприятия - без удовлетворения.

По факту нарушения антимонопольного законодательства, усмотрев в действиях (бездействии) МП "АЭС" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса 10.10.2012 заместитель руководителя антимонопольного органа Шалимов П.А. в присутствии представителя предприятия по доверенности, составил протокол об административном правонарушении N 40-А-12-АП.

Постановлением от 23.10.2012 N 40-А-12-АП, вынесенным заместителем руководителя антимонопольного органа Шалимовым П.А. в присутствии защитника Ожиговой С.О. (доверенность от 09.10.2012), предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса, в виде штрафа в размере 4 656 135 рублей 78 копеек.

Не согласившись с указанным постановлением, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

В соответствии со статьями 28.3, 23.48 Кодекса, пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" протокол об административном правонарушении от 10.10.2012 N 40-А-12-АП составлен, постановление от 23.10.2012 N 40-А-12-АП вынесено заместителем руководителя Хакасского УФАС России Шалимовым П.А., то есть должностным лицом в пределах предоставленных полномочий.

Протокол об административном правонарушении от 10.10.2012 N 40-А-12-АП составлен в присутствии представителя предприятия по доверенности, при надлежащем извещении законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует реквизиты входящей корреспонденции на уведомлении от 04.10.2012 N 04-4102.

Дело об административном правонарушении рассмотрено 23.10.2012 в присутствии защитника Ожиговой С.О. по доверенности от 09.10.2012.

Процедура привлечения предприятия к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, антимонопольным органом соблюдена; права, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

Установленный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении (23.10.2012) не истек.

Суд первой инстанции исходил из наличия в действиях (бездействии) предприятия признаков состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 14.31 Кодекса (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", вступившем в силу на момент вынесения оспариваемого решения, статья 14.31 Кодекса изложена в новой редакции.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, как на момент совершения нарушения, так и на момент вынесения постановления Кодексом предусмотрена административная ответственность за допущенное предприятием нарушение Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении МП "АЭС" явилось решение Хакасского УФАС России от 05.12.2011 по делу N 43-А-11, которым МП "АЭС" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пункт 15 Правил технологического присоединения, в части нарушения сроков направления обществу проекта договора на осуществление технологического присоединения электроустановок торгово-развлекательного центра по адресу: г. Абакан ул. Стофато, 12.

Законность и обоснованность принятого антимонопольным органом решения в указанной части подтверждена решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 03 мая 2012 года по делу N А74-1341/2012, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Таким образом, факт совершения МП "АЭС" действий (бездействия), образующих объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса, является доказанным.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

МП "АЭС" не представило ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства. В частности не представлено доказательств невозможности своевременного совершения указанных Правилами технологического присоединения действий либо наличия объективной невозможности исполнения установленных обязанностей, что, в том числе отражено в решении Арбитражного суда Республики Хакасия по делу N А74-1341/2012.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности вины предприятия в совершении вмененного административного правонарушения.

Таким образом, основания для привлечения МП "АЭС" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса, имеются.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Статья 14.31 Кодекса (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) предусматривала санкцию за вмененное правонарушение в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса (в редакции, действующей на момент вынесения постановления) предусмотрена санкция за вмененное правонарушение в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 Кодекса (в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемого постановления) за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2011 N 11132/11, при привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке штраф исчисляется исходя из выручки правонарушителя за год, предшествующий году издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки фактов, изложенных в заявлении общества, антимонопольный орган в 2011 году возбудил и рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2011 году, и в соответствии с изложенными выше правовыми нормами размер штрафа должен исчисляться исходя из выручки предприятия за 2010 год.

Согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции в материалы дела представлены: отчет по технологическому присоединению предприятием за 2010 год (по объектам), в соответствии с которым объем фактической выручки, полученный предприятием от технологического присоединения за 2010 год, составил 4 416 587 рублей 10 копеек, справку от 17.10.2012 N 1887, в соответствии с которой выручка от оказания услуг по передаче электрической энергии за 2010 год составляет 428 184 868 рублей 38 копеек, выручка от оказания услуг по технологическому присоединению за 2010 год составляет 37 428 709 рублей 80 копеек, выручка от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2010 год составляет 516 226 978 рублей, налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2010 год, в соответствии с которой доходы от реализации составили 516 226 978 рублей, отчет о прибылях и убытках за 2010 год, в соответствии с которым выручка от передачи электроэнергии составляет 428 185 000 рублей, от технологического присоединения - 37 429 000 рублей.

Из указанных документов следует, что совокупный размер выручки предприятия от реализации всех товаров, работ, услуг за отчетный период составил 516 226 978 рублей, в том числе: от передачи электрической энергии - 428 184 868 рублей 38 копеек, от оказания услуг по технологическому присоединению - 37 428 709 рублей 80 копеек.

Совокупная выручка предприятия от реализации услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению составила 465 613 578 рублей 18 копеек, что превышает 75 % от совокупной выручки предприятия от реализации всех товаров, работ, услуг за отчетный период.

Статья 1.7 Кодекса предусматривает, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения (часть 1).

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2).

Производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу (часть 3).

Из представленного антимонопольным органом расчета суммы штрафа (расчет произведен исходя из суммы выручки от услуг по передаче электрической энергии и технологического присоединения) следует, что минимальный размер штрафа по статье 14.31 Кодекса в старой редакции составит 1 396 840 рублей 73 копейки (три тысячных), максимальный размер штрафа - 13 968 407 рублей 35 копеек (три сотых).

По части 2 статьи 14.31 Кодекса (в новой редакции), с учетом положений пункта 4 примечания к статье 14.31 Кодекса, сумма минимального размера штрафа и половины разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа составит 7 682 624 рубля 04 копейки.

При наличии одного установленного антимонопольным органом обстоятельства, смягчающего ответственность (добровольное прекращение предприятием противоправного поведения), с учетом положений пункта 4 примечания к статье 14.31 Кодекса в новой редакции, размер административного штрафа составит 6 111 178 рублей 21 копейка.

Оспариваемым постановлением предприятию назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 656 135 рублей 78 копеек, который рассчитан антимонопольным органом исходя из одной сотой размера выручки предприятия от передачи электрической энергии, выручки от оказания услуг по технологическому присоединению за 2010 год. Штраф рассчитан с учетом одного смягчающего вину обстоятельства (добровольное прекращение предприятием противоправного поведения) и одного обстоятельства, отягчающего ответственность (причинение обществу убытков).

Руководствуясь положениями статьи 1.7 Кодекса, а также принимая во внимание наличие смягчающего ответственность обстоятельства (добровольное прекращение предприятием противоправного поведения) суд первой инстанции уменьшил предприятию штраф до минимального размера санкции предусмотренной статьей 14.31 Кодекса в редакции, действовавшей на момент совершения вмененного административного правонарушения- до размера 1 396 840 рублей 73 копейки.

При этом суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия отягчающего ответственность обстоятельства.

Учитывая, что антимонопольный орган не возражает относительно указанного вывода суда первой инстанции и расчетом судом первой инстанции штрафа в размере 1 396 840 рублей 73 копейки, суд апелляционной инстанции не видит оснований для переоценки решения суда в указанной части.

Предприятие несогласно с назначенным наказанием. Указывает, что неверно определены границы товарного рынка, на котором было совершено административное правонарушение. Географические границы товарного рынка должны были быть определены местом расположения конкретного объекта электросетевого хозяйства, доступного обществу в рамках технологического присоединения. Продуктовые границы товарного рынка составляют услуги технологического присоединения, а не услуги по передаче электрической энергии.

Соответственно, по мнению МП "АЭС", антимонопольным органом и судом первой инстанции неверно определена база для расчета штрафа.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы, поскольку нарушение антимонопольного законодательства установлено Хакасским УФАС России по делу N 40-А-12-АП именно на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах зоны деятельности энергооборудования, принадлежащего предприятию в пределах локальной территории города Абакана.

Кроме того, как уже отмечалось, согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения доходов и классификация доходов.

В статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Таким образом, исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 Кодекса является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работы, услуги), на рынке которых выявлено правонарушение вне зависимости от конкретного места совершения этого нарушения.

Учитывая изложенное, для определения размера штрафа в данном случае исходным размером выручки является не размер выручки, полученной от технологического присоединения к конкретному объекту электросетевого хозяйства, доступного потребителю для технологического присоединения, а совокупный размер выручки от реализации услуг в географических границах зоны деятельности энергооборудования, принадлежащего предприятию.

Относительно правомерности определения продуктовых границ рынка суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

По определению статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) территориальная сетевая организация - это коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организации в силу статьи 26 указанного закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Как следует из пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно использовал для расчета административного штрафа сумму выручки МП "АЭС" за 2010 год от передачи электрической энергии в размере 465 613 578 рублей 18 копеек.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Предприятие не представило доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что избранная судом первой инстанции мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса.

Таким образом, решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "06" февраля 2013 года по делу N А74-5355/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова