О налогообложении операций РЕПО (В.Е. Мурзин, "Налоговый вестник", N 2, февраль 2008 г.)

О налогообложении операций РЕПО

1. Ценные бумаги, которые могут быть предметом РЕПО

В соответствии с письмом Минфина России от 13.04.2006 N 03-03-02/84 (далее - Письмо Минфина России N 03-03-02/84) под эмиссионными ценными бумагами понимаются любые ценные бумаги, которые согласно условиям выпуска удовлетворяют требованиям, предъявляемым к эмиссионным ценным бумагам в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ). Однако в связи с тем что в письме Минфина России N 03-03-02/84 делается ссылка на российский нормативный акт, не ясно, относятся ли к эмиссионным ценным бумагам такие международные финансовые инструменты, как американские депозитарные расписки (ADR), глобальные депозитарные расписки (GDR) или кредитные ноты (Credit Linked Notes, CLN). Письмом ФСФР России от 29.08.2006 N 06-ВГ-03/13868 уточнено, что под эмиссионными ценными бумагами понимаются также эмиссионные ценные бумаги иностранных эмитентов, имеющие присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (International Security Identification Number) и удостоверяющие права на акции российских эмитентов (американские депозитарные расписки ADR и глобальные депозитарные расписки GDR) или относящиеся по классификации международных расчетно-клиринговых систем Euroclear Bank и Clearstream Banking к классу кредитных нот (credit link notes, CLN), соответствующие совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, приведенной в ст. 2 Закона N 39-ФЗ.

2. Изменение процентной ставки РЕПО

Принято считать, что указание в п. 1 ст. 282 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) возможности изменения цены второй части операции РЕПО при неизменности процентной ставки РЕПО в случаях, установленных п. 7 и 8 настоящей статьи Кодекса, касается и других случаев, не предусмотренных НК РФ. Иными словами, условие о неизменности процентной ставки должно выполняться во всех случаях. Невыполнение этого условия влечет, по мнению некоторых специалистов, налоговые риски.

Например, операции РЕПО осуществляются на ММВБ при соблюдении этого условия. Существуют, конечно, исключения, обусловленные техническими трудностями, которых избежать невозможно, например в ситуации, при которой возникающие округления могут менять процентную ставку РЕПО на сотые доли процента или дата второй части заключенной операции РЕПО приходится на нерабочий день.

Исходя из экономической сущности операции РЕПО, которая заключается в кредитовании под залог ценных бумаг, можно сделать вывод, что законодатель не ставил перед собой цели ограничить размер процентной ставки РЕПО фиксированной величиной. Если рассматривать обычные договоры займа или кредита, гражданское законодательство Российской Федерации дает налогоплательщику возможность изменить ставку как вперед, так и назад (то есть задним числом с даты начала операции займа или кредита). Главное, чтобы это было определено сторонами в соглашении.

На основании вышеприведенного можно сделать вывод, что при отсутствии прямых норм о неизменности в любых случаях процентной ставки РЕПО некорректно переносить условие о ее неизменности на иные случаи, не указанные в п. 7 и 8 ст. 282 НК РФ.

Дата исполнения обязательств по второй части РЕПО может быть изменена как в сторону сокращения срока РЕПО, так и в сторону его увеличения (пролонгация договора) при условии надлежащего оформления таких изменений в условиях сделки, включающих возможные изменения ставки РЕПО и (или) цены второй части РЕПО, а также с учетом того, что окончательный срок между исполнением первой и второй частей РЕПО не должен превышать одного года.

Если дата исполнения второй части РЕПО приходится на нерабочий день, днем окончания срока РЕПО считается ближайший следующий за ним рабочий день, если иное не предусмотрено договором или правилами организатора торговли.

Операции РЕПО, по которым не определена дата исполнения второй части (операции РЕПО с открытой датой), признаются операциями РЕПО для целей налогообложения, если они удовлетворяют требованиям ст. 282 НК РФ. При этом в случае совершения операции РЕПО с открытой датой цена считается установленной, если договором предусмотрен механизм ее определения (расчета). Под процентной ставкой РЕПО понимается в данном случае ставка, исходя из которой стороны рассчитывают обязательства по второй части операции РЕПО.

Процентная ставка РЕПО определяется при заключении договора РЕПО и может быть фиксированной либо плавающей (например, ставка LIBOR + дельта). Процентная ставка РЕПО может быть изменена по договоренности сторон операции РЕПО, в частности при перенесении этой операции на другой срок.

3. Дата, на которую принимается показатель рыночных цен
при переквалификации операции РЕПО в обычную сделку
купли-продажи ценных бумаг

В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ если на дату исполнения второй части РЕПО операция обратной покупки (продажи) не исполнена или исполнена не в полном объеме без осуществления процедуры урегулирования взаимных требований согласно п. 6 ст. 282 настоящего Кодекса, то данная операция не признается операцией РЕПО для целей налогообложения и доходы от реализации (расходы по приобретению) ценных бумаг устанавливаются продавцом и покупателем по первой части РЕПО соответственно в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 280 НК РФ.

Пунктом 5 ст. 280 НК РФ определено, что в случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки понимается дата проведения торгов, на которых была заключена соответствующая сделка с ценной бумагой. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

Показатель рыночных (расчетных) цен принимается на дату совершения операции РЕПО (по реализации ценных бумаг) по первой части, то есть на дату подписания договора РЕПО (на дату торгов, на которых была заключена сделка). Поэтому для этих целей не может быть использована дата исполнения операции РЕПО.

4. Права и обязанности, возникающие у сторон операции РЕПО
в отношении выплат от эмитента, осуществленных между первой
и второй частями РЕПО

Пункт 2 ст. 282 НК РФ устанавливает обязанность продавца по первой части РЕПО уплачивать налог на прибыль с доходов в виде процентов (кроме дивидендов, облагаемых у источника выплаты) по ценным бумагам, являющимся предметом РЕПО, выплаченных эмитентом в течение срока РЕПО. При этом условие о передаче денежных средств от покупателя продавцу по первой части РЕПО должно быть отражено в договоре. В данном случае выплаченные доходы не признаются доходами покупателя по первой части РЕПО, а включаются во внереализационные доходы продавца по первой части РЕПО.

Данная норма касается и дивидендов, выплачиваемых не только между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, но и после исполнения сделки, при условии что они относятся к периоду операции РЕПО.

Пункт 2 ст. 282 НК РФ не устанавливает право продавца по первой части РЕПО на доходы по ценным бумагам, являющимся предметом РЕПО, выплаченные эмитентом в течение срока РЕПО. Гражданское законодательство не рассматривает РЕПО как самостоятельный вид сделки.

Соответственно осуществление первой и второй частей РЕПО приводит к перерегистрации прав собственности в депозитарном учете.

В бухгалтерском учете, например банков, предусматривается с 1 января 2008 года самостоятельное признание и отражение на балансе выбывающих ценных бумаг по РЕПО на счете "Ценные бумаги без прекращения признания", в то время как до этой даты в бухгалтерском учете банков оформлялось обычное выбытие таких ценных бумаг как реализация.

В связи с вышеизложенным если договором не предусмотрена передача экономических выгод (например, процентов по ценной бумаге) или частичное погашение номинальной стоимости ценных бумаг, полученных покупателем по первой части РЕПО, то покупатель может отказать продавцу по первой части РЕПО в переводе вышеуказанных денежных средств, несмотря на то что плательщиком налога на прибыль с таких доходов будет являться согласно п. 2 ст. 282 НК РФ продавец по первой части операции РЕПО. При этом следует заметить, что покупатель по первой части РЕПО должен включить такие доходы (оставленные у себя) в налоговую базу по налогу на прибыль как прочие доходы. В данном случае он теряет право на пониженную ставку налога на прибыль, если такая передача предусмотрена налоговым законодательством. Продавец по первой части операции РЕПО применяет пониженную ставку налога на прибыль. Получается, что продавец уплачивает налог на прибыль со средств, которые он может никогда не получить, а покупатель по первой части операции РЕПО уплачивает налог на прибыль с неких прочих доходов по общей ставке этого налога.

Обращаем внимание читателей журнала на то, что вышеуказанный порядок действует в ситуации, при которой вышеуказанные выплаты не изменяют цену второй части операции РЕПО на основе договора РЕПО (правил организатора торговли) (п. 7 ст. 282 НК РФ) и в ситуации, при которой не предусмотрена передача выплат первоначальному продавцу по первой части операции РЕПО на основании договора РЕПО (п. 2 ст. 282 НК РФ).

Вышеприведенный порядок не применяется в отношении доходов от долевого участия, которые облагаются налогом на прибыль у источника выплаты дохода. Ни покупатель, ни продавец по первой части операции РЕПО не должен включать эти доходы в налоговую базу по налогу на прибыль независимо от того, кем они будут получены реально.

5. Налогообложение доходов от долевого участия в случае,
если одной из сторон является
иностранная организация (нерезидент)

НК РФ не устанавливает в настоящее время порядок налогообложения доходов от долевого участия в случае, если одной из сторон является иностранная организация (нерезидент).

Следовательно, в данном случае необходимо исходить из общих правил, предусмотренных для налогообложения доходов от долевого участия.

Налог с дивидендов, выплачиваемых покупателю по первой части РЕПО, удерживается эмитентом в общеустановленном порядке у источника выплаты дохода в зависимости от статуса фактического владельца ценных бумаг - покупателя по первой части РЕПО (резидент Российской Федерации или нерезидент).

Доходы, выплачиваемые в виде дивидендов по ценным бумагам, являющимся предметом сделки РЕПО, не признаются доходами покупателя по первой части РЕПО.

Покупатель акций по первой части РЕПО не включает дивиденды, перечисленные продавцу по первой части РЕПО, в налоговую базу, формируемую у источника выплаты дохода.

Продавец акций по первой части РЕПО не включает дивиденды, перечисленные покупателем по первой части РЕПО, ни в налоговую базу, облагаемую налогом на прибыль по общеустановленной ставке, ни в налоговую базу, облагаемую этим налогом по специальным ставкам.

Продавец по первой части РЕПО (резидент Российской Федерации), получивший дивиденды по российским акциям на основе договора РЕПО, заключенного с контрагентом, вправе вычесть их при расчете налоговой базы по выплачиваемым им самим дивидендам в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 275 НК РФ. Но данная норма не распространяется на продавца по первой части РЕПО в случае, если проданные ценные бумаги приобретены по другой операции РЕПО.

Кроме того, на практике налогоплательщики встречают трудности при подтверждении соответствия сумм дивидендов, полученных от покупателя по первой части РЕПО (от эмитента). Контрагенты не желают раскрывать свою клиентскую базу и, тем более, предоставлять копии первичных документов (платежных поручений, счетов, иных документов), подтверждающих получение покупателем по первой части РЕПО выплат от эмитента (с указанием, что данные суммы участвовали в расчете налоговой базы у источника выплаты).

В связи с этим, по нашему мнению, документом, подтверждающим соответствие сумм дивидендов, полученных от покупателя по первой части РЕПО, являются договор РЕПО, в котором оговорены действия сторон относительно выплат от эмитента, и (или) копии первичных документов [платежных документов, счетов, иных документов, в которых предусмотрено, что вышеуказанная сумма является дивидендами (компенсацией доходов), передаваемыми продавцу по первой части по договору РЕПО], подтверждающих получение покупателем по первой части РЕПО выплат от эмитента или другого участника операции РЕПО (с указанием, что данные суммы участвовали в расчете налоговой базы).

6. Определение налоговой базы при закрытии короткой позиции

Закрытие короткой позиции по ценной бумаге осуществляется до момента приобретения ценных бумаг того же выпуска в портфель ценных бумаг покупателя по первой части РЕПО, последующее (немедленное) отчуждение которых не приведет к открытию короткой позиции. При этом под немедленным отчуждением понимается отчуждение ценных бумаг в течение текущего рабочего дня.

Таким образом, открытая короткая позиция закрывается за счет:

- полученных по первой части другой операции РЕПО ценных бумаг того же выпуска, по которым открыта короткая позиция (при этом налоговая база по операции закрытия короткой позиции по основанию исполнения обязательств по второй части РЕПО, сопровождающегося открытием короткой позиции, определяется в момент исполнения второй части операции РЕПО);

- полученных по второй части другой операции РЕПО ценных бумаг того же выпуска, по которым открыта короткая позиция (налоговая база по короткой позиции определяется на даты как частичного, так и полного закрытия короткой позиции). При этом данный порядок формирования налоговой базы применяется налогоплательщиком, открывшим короткую позицию, если он приобрел ранее полученные по второй части РЕПО ценные бумаги на рынке ценных бумаг;

- полученных (приобретенных) ценных бумаг по любой другой операции, кроме операций РЕПО, в количестве, на которое была открыта короткая позиция (налоговая база по короткой позиции определяется на даты как частичного, так и полного закрытия короткой позиции).

Налоговая база по короткой позиции определяется на дату закрытия короткой позиции.

Приобретение ценных бумаг того же выпуска, что и бумаг, по которым открыта короткая позиция (соответственно которые до момента их приобретения отсутствуют в собственности в количестве, достаточном для исполнения второй части РЕПО), в рамках первой части другой операции РЕПО в количестве, достаточном для закрытия позиции, приводит к внеочередному закрытию короткой позиции (с определением налоговой базы в момент исполнения обязательств по второй части РЕПО) с одновременным открытием новой короткой позиции в связи с произведенным отчуждением ценных бумаг, приобретенных по первой части второй операции РЕПО.

Пример.

Налогоплательщик приобретает 30 декабря по сделке покупки (не в рамках операции РЕПО) ценные бумаги (акции) в количестве 15 штук. В портфеле налогоплательщика отсутствуют на данный момент другие ценные бумаги данного выпуска.

31 декабря налогоплательщик исполняет первую часть операции РЕПО (прямое) на 15 штук акций, по которой является продавцом. Дата исполнения второй части данного РЕПО (обратная покупка) - 27 января следующего года.

1 января налогоплательщик исполняет первую часть первой операции РЕПО (обратное) на 100 штук акций, по которой он является покупателем. Дата исполнения второй части данного РЕПО (обратная продажа) - 30 января.

10 января налогоплательщик продает (вне операции РЕПО) 80 штук акций.

26 января налогоплательщик исполняет первую часть второй операции РЕПО (обратное) на 130 штук акций, по которой является покупателем. Дата исполнения второй части данного РЕПО (обратная покупка) - 28 февраля.

10 февраля налогоплательщик приобретает в портфель ценных бумаг (не в рамках операции РЕПО) 55 штук акций того же выпуска.

20 февраля налогоплательщик приобретает в портфель ценных бумаг (не в рамках операции РЕПО) 10 штук акций того же выпуска.

В данном примере:

- 10 января происходит открытие короткой позиции на 80 штук акций данного выпуска;

- 27 января происходит закрытие короткой позиции на 15 штук акций данного выпуска с определением налоговой базы;

- 30 января происходит внеочередное закрытие короткой позиции с определением налоговой базы по ней и с одновременным открытием новой короткой позиции на 65 штук акций. При этом в расчет включается выручка от реализации 65 штук акций по сделке продажи от 10 января 2007 года, и в затраты принимается стоимость 65 штук акций по средневзвешенной цене рынка на 30 января 2007 года или расчетная стоимость ценной бумаги, если она не обращается на организованном рынке ценных бумаг. По этой же средневзвешенной стоимости на дату закрытия короткой позиции (30 января 2007 года) формируется выручка по новой открытой позиции для расчета последующего результата;

- 10 февраля происходит закрытие новой короткой позиции на 55 штук акций с определением налоговой базы. В расчет выручки включается средневзвешенная стоимость 55 штук акций на дату открытия новой короткой позиции (30 января 2007 года), в затраты по реализации включаются фактические затраты на приобретение 55 штук акций;

- 20 февраля происходит закрытие новой короткой позиции на 10 штук акций с определением налоговой базы. В расчет выручки включается средневзвешенная стоимость 10 штук акций на дату открытия новой короткой позиции (30 января 2007 года), в затраты по реализации включаются фактические затраты на приобретение 10 штук акций.

Если закрытие короткой позиции по первой сделке РЕПО происходит за счет ценных бумаг, приобретенных по второй (новой) сделке РЕПО, с соответствующим открытием новой короткой позиции, то в качестве рыночной цены приобретения (цены реализации по вновь открываемой позиции) принимается средневзвешенная рыночная цена по обращающимся ценным бумагам или расчетная цена по необращающимся ценным бумагам. При этом определение средневзвешенной (расчетной) цены производится на дату закрытия открытой позиции.

7. Исполнение операции РЕПО взаимозачетом встречных однородных
обязательств и требований (неттингом)

Обязательства по операциям РЕПО без их переквалификации могут быть прекращены, по нашему мнению, зачетом (взаимозачетом) однородных требований и обязательств, оформленным в установленном порядке, которыми признаются требования по поставке ценных бумаг одного выпуска или требования по оплате денежных средств в той же валюте.

Следует признать, что такое условие формально не содержится в налоговом законодательстве, поэтому для окончательного исключения налоговых рисков необходимы соответствующие поправки в ст. 282 НК РФ.

При этом вышеуказанное утверждение действует при прочих равных условиях. Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" операция должна иметь деловую цель. Использование налоговых преимуществ операции РЕПО не допускается, если операции не преследуют деловой цели. Кроме того, используя взаимозачет (неттинг), стороны могут пролонгировать операцию РЕПО. В этом случае налогоплательщиком должен быть отслежен годовой срок со дня начала первоначальной операции РЕПО, чтобы не было формального повода переквалифицирования налоговым органом операции РЕПО в сделку купли-продажи ценных бумаг.

8. Переквалификация операции РЕПО в случае, если в ее основе
находились акции эмитента, который принял решение
о реорганизации

В настоящее время большое количество российских эмитентов вступает в процедуру реорганизации. Отсутствие в налоговом законодательстве положений, определяющих для целей налогообложения статус новых ценных бумаг, полученных в результате реорганизации, приводит к налоговым рискам.

По нашему мнению, если акции были переданы по операции РЕПО и в период между первой и второй частями РЕПО произошла замена ценных бумаг, или их реквизитов, или номера выпуска и т.д., данный факт не должен приводить к изменениям налогового статуса операции РЕПО.

Если между первой и второй частями сделки РЕПО эмитент осуществил конвертацию, новацию, дробление, объединение, изменение номинала или кода государственной регистрации и другие действия с ценными бумагами, являющимися предметом данной сделки, то такая операция не приводит к переквалификации сделки РЕПО и, как следствие, не должна быть поводом изменения порядка налогообложения, предусмотренного для операций РЕПО. Изменение ценных бумаг (реквизитов, номинала и т.д.) происходит не по инициативе сторон операции РЕПО, а по инициативе эмитента ценных бумаг, которые являются предметом операции РЕПО. Соответственно такое изменение происходит по не зависящим от сторон операции РЕПО причинам.

Цена полученных ценных бумаг для целей расчета результатов по операции РЕПО будет равна цене, которая установлена сторонами исходя из старых ценных бумаг. Если говорить о последующей реализации возвращенных из операции РЕПО ценных бумаг, то их налоговая учетная стоимость должна быть определена с учетом положений ст. 277 НК РФ.

Безусловно, данный вопрос должен быть урегулирован налоговым законодательством.

По мнению Минфина России, выраженному в письме от 07.02.2007 N 03-03-06/2/19, поскольку особенности налогообложения прибыли по операции РЕПО не установлены налоговым законодательством, если между первой и второй частями РЕПО акции, проданные по первой части РЕПО, были конвертированы в соответствии с законодательством Российской Федерации в связи с реорганизацией эмитента в форме присоединения, подобная операция не может быть признана операцией РЕПО для целей налогообложения, учитывая критерии операции РЕПО, установленные п. 1 ст. 282 НК РФ.

Налогообложение вышеуказанных сделок по реализации акций должно осуществляться с учетом положений, установленных ст. 277 и 280 НК РФ.

9. Квалификация дохода иностранной организации при осуществлении
ею операции РЕПО с российской организацией

До настоящего момента контролирующие органы не дали ответа на вопрос: как следует квалифицировать доход иностранной организации при осуществлении ею операции РЕПО с российской организацией?

Суть вопроса заключается в том, как рассматривать доход, выплачиваемый иностранной организации при совершении ею операции РЕПО с российской стороной:

1) как доход от операции купли-продажи ценных бумаг;

2) как доход от операции взаимосвязанных сделок и соответственно как процентный доход от долговых требований*(1)?

В первом случае речь идет об операциях РЕПО с акциями, поскольку именно операции с этим видом ценных бумаг имеют налоговые последствия (согласно законодательству Российской Федерации - подпункт 5 п. 1 ст. 309 НК РФ).

Во втором случае процентный доход, выплачиваемый иностранной организации по внутреннему российскому законодательству, подлежит обложению налогом на прибыль у источника выплаты дохода по ставке 20%. Однако, как правило, при наличии международного соглашения об избежании двойного налогообложения такой вид дохода подлежит освобождению от налогообложения [это необходимо уточнять в каждом конкретном случае, например, если иностранная организация - резидент Швейцарии, то к процентному виду дохода применяется ставка 10% (5%)].

По мнению автора, для целей налогообложения прибыли следует исходить из второго подхода, обоснованного экономической сущностью операции РЕПО. Кроме того, ссылка в п. 1, 3 и 4 ст. 282 НК РФ на то, что содержащиеся в них указания применяются в целях всего Кодекса, а не только ст. 282 НК РФ, позволяет сделать вывод о необходимости применения второго подхода.

При этом у налогоплательщика могут возникнуть вопросы, связанные со следующим. Если операция РЕПО является не кредитованием под залог ценных бумаг (когда разница между ценой приобретения по второй части РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО положительная), а предоставлением ценных бумаг в заем (когда разница между ценой приобретения по второй части РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО отрицательная), то не ясно, на какую дату исчислять доход иностранной организации. Может показаться, что доход возник уже на дату первой части операции РЕПО. Однако операция РЕПО не считается завершенной до даты исполнения обязательств сторонами на дату второй части операции РЕПО (операция может быть переквалифицирована в обычную сделку купли продажи ценных бумаг, если будет иметь место, например, неисполнение обязательств по второй части или частичное неисполнение без процедуры урегулирования) и еще не наступила дата возникновения права на процентный доход (хотя сам доход реально перечислен). Такая правовая конструкция операции РЕПО не позволяет дать однозначный ответ на данный вопрос. С целью избежания налоговых рисков по неудержанию налога на прибыль у источника выплаты дохода иностранной организации, не осуществляющей свою деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, по нашему мнению, следует исходить из более ранней даты, а именно из даты исполнения обязательств по первой части РЕПО, на основании положений п. 4 ст. 286 и п. 2 ст. 287 НК РФ.

10. Осуществление операций РЕПО через брокерскую компанию

Исходя из сложившейся практики операции РЕПО могут осуществляться между сторонами операции как непосредственно, так и через брокера или иного аналогичного лица, а также через организатора торговли.

Однако формулировка п. 1 ст. 282 НК РФ ограничивает возможность проведения операции РЕПО двумя случаями:

- непосредственно между сторонами операции РЕПО;

- через организатора торговли.

При совершении операции через брокера или иного посредника считается, что информация о сторонах операции раскрывается брокером в брокерской декларации (других документах). В связи с этим можно говорить о том, что такая операция заключена сторонами. При этом все равно остается риск иной трактовки налогового законодательства.

11. Создание резерва под обесценение ценных бумаг

Ввиду того что налоговое законодательство рассматривает операции РЕПО как передачу ценных бумаг без прекращения признания, то есть финансовым результатом по двум частям операции РЕПО считается процентный доход (расход), а не прибыль (убыток) по операциям купли-продажи ценных бумаг, было бы целесообразным предусмотрение в налоговом законодательстве положения о том, что продавец по первой части РЕПО имеет право создавать резерв под обесценение ценных бумаг согласно ст. 300 НК РФ, если он осуществляет дилерскую деятельность, из-за дальнейшего понижения рыночной котировки ценной бумаги, переданной в РЕПО, а также имеет право не восстанавливать ранее созданный (то есть до исполнения обязательств по первой части РЕПО) резерв под обесценение ценных бумаг на внереализационные доходы.

Есть только одно "но" для ситуации, при которой ценные бумаги приобретены ранее по другой операции РЕПО. Для целей создания резерва под обесценение ценных бумаг ценная бумага должна иметь историческую фактическую цену приобретения (например, по договору).

Но на настоящий момент таких правил нет в налоговом законодательстве, и продавец по первой части РЕПО не вправе за время передачи ценных бумаг в РЕПО создавать резерв под обесценение. Кроме того, он обязан восстановить на доходы отчисления в резерв по выбывшей ценной бумаге по первой части операции РЕПО.

Что касается покупателя по первой части РЕПО, то экономически было бы неверно наделить его правом формирования резерва под обесценение ценных бумаг.

По вопросу о создании профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим дилерскую деятельность, резерва под обесценение ценных бумаг при осуществлении сделок РЕПО, в письме Минфина России от 24.11.2006 N 03-03-04/2/250 сообщено следующее.

В соответствии со ст. 300 НК РФ профессиональные участники рынка ценных бумаг признаются осуществляющими дилерскую деятельность, если дилерская деятельность предусмотрена соответствующей лицензией, выданной участнику рынка ценных бумаг в установленном порядке.

Статьей 4 Закона N 39-ФЗ установлено, что совершение сделок купли-продажи признается дилерской деятельностью, если дилер при наличии соответствующей лицензии совершает сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени на условиях, публично объявленных и обязательных для самого себя.

Сделки РЕПО не имеют конечной цели по наделению правом собственности на ценные бумаги контрагента, хотя до определенной даты ценные бумаги учитываются у него на балансе. Конечный результат РЕПО - наличие обязательства по совершению обратной сделки купли-продажи ценных бумаг.

Резервы под обесценение ценных бумаг создаются (корректируются) по состоянию на конец отчетного (налогового) периода в размере превышения цен приобретения эмиссионных ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, над их рыночной котировкой (расчетная величина резерва). При этом в цену приобретения ценной бумаги для целей налогообложения прибыли также включаются расходы по ее приобретению.

При этом согласно абзацу пятому ст. 300 НК РФ при реализации или ином выбытии ценных бумаг, в отношении которых ранее создавался резерв, отчисления на создание (корректировку) которого ранее были учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль, сумма такого резерва подлежит включению в доходы налогоплательщика на дату реализации или иного выбытия ценной бумаги. Таким образом, резерв под обесценение ценных бумаг создается только в том случае, если ценная бумага осталась на балансе (в собственности) налогоплательщика.

Кроме того, п. 1 ст. 282 НК РФ установлено, что под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами). При этом применяется фактическая цена реализации (приобретения) ценной бумаги как по первой части РЕПО, так и по второй части РЕПО независимо от рыночной (расчетной) стоимости таких ценных бумаг. Таким образом, при совершении сделок РЕПО одним из условий является применение цен, установленных договором.

Таким образом, сделки РЕПО не соответствуют положениям ст. 300 НК РФ, согласно которым резерв формируется по эмиссионным ценным бумагам, обращающимся на организованном рынке и находящимся в собственности дилера, по которым цены приобретения корректируется (приводятся в соответствие) с рыночными ценами.

С учетом этого, по мнению Минфина России, профессиональные участники рынка ценных бумаг не имеют права создавать резервы под обесценение ценных бумаг при осуществлении сделок РЕПО.

12. Переоценка обязательств и требований в иностранной валюте
при совершении операции РЕПО с ценными бумагами, номинированными
в иностранной валюте, цены по которым
установлены в иностранной валюте

Согласно п. 11 ст. 250 и подпункту 5 п. 1 ст. 265 НК РФ внереализационными доходами (расходами) налогоплательщика признаются соответственно доходы (расходы) в виде положительной (отрицательной) курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте, в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Банком России.

Положительной (отрицательной) курсовой разницей признается курсовая разница, возникающая при дооценке (уценке) имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, выраженных в иностранной валюте, либо при дооценке (уценке) выраженных в иностранной валюте обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ в целях настоящего Кодекса под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами).

Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО.

Получается, что при исполнении сторонами обязательств по первой части операции РЕПО у этих сторон возникают обязательства (требования) по обратной поставке ценных бумаг и по возврату денежных средств. Последние состоят из цены первой части РЕПО (основная сумма займа) и процентов за пользование данными денежными средствами.

Согласно п. 2 ст. 280 НК РФ при определении расходов по реализации (при ином выбытии) ценных бумаг цена приобретения ценной бумаги, номинированной в иностранной валюте (включая расходы на ее приобретение), определяется по курсу Банка России, действовавшему на момент принятия вышеуказанной ценной бумаги к учету. Текущая переоценка ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте, не производится.

В связи с этим ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, как у продавца, так и покупателя по первой части РЕПО не подлежат переоценке, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Банком России.

Однако обязательства (требования) по возврату основной суммы займа (цена первой части операции РЕПО), если они рассчитываются по условиям договора в иностранной валюте, подлежат переоценке, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Банком России. Причем данные о вышеуказанной переоценке не содержатся в бухгалтерском учете, поскольку в нем не отражаются данные обязательства (требования) по денежным средствам, приходящимся на сумму основного долга - цену первой части операции РЕПО. Поэтому данную переоценку следует делать внесистемно в налоговых регистрах на конец каждого отчетного (налогового) периода аналогично порядку переоценки кредитов и займов при их классическом оформлении.

Что касается процентов за пользование займом в иностранной валюте, то они включаются в налоговую базу на конец соответствующего отчетного (налогового) периода по соответствующему курсу Банка России нарастающим итогом с учетом ранее начисленных процентов (для случая разных налоговых периодов).

В.Е. Мурзин,

советник налоговой службы Российской Федерации II ранга

"Налоговый вестник", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В российском законодательстве используется понятие "долговое обязательство", в международных договорах об избежании двойного налогообложения - понятие "долговое требование".