Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 18АП-2841/13

08 апреля 2013 г.

Дело N А76-8002/2012

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.08.2012 по делу N А76-8002/2012 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Семенова Е.Г. (доверенность от 09.01.2013 N 1), Расторгуева Ю.М. (доверенность от 09.01.2013 N 7);

общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" - Чоракаев К.Э. (доверенность от 09.01.2013 N 62/2013), Смирнов П.Б. (доверенность от 09.01.2013 N 10/2013), Стариков И.Ю. (доверенность от 09.01.2013 N 18/2013).

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 24.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04), а также предписаний от 09.02.2012 N 3 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04) и N 4 (исходящий от 28.02.2012 N 1688/04) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11.

В порядке ч.1 ст.48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведена замена заявителя по делу ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" (далее - ООО "НОВАТЭК-Челябинск")

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.08.2012 (резолютивная часть решения объявлена 01.08.2012) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, ООО "НОВАТЭК-Челябинск" обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда от 08.08.2012 отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что в действиях общества отсутствует нарушение требования п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Полагает, что условия договора в части ответственности за невыборку установленного объеме газа не противоречат гражданскому законодательству. Обращает внимание на то, что пунктом 3 оспоренного решения антимонопольного органа нарушением требований ч.1 ст10 Закона N 135-ФЗ необоснованно признано взыскание заявителем неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке. Также считает неверным определенный антимонопольным органом размер дохода, полученного заявителем после 26.11.2009. Полагает незаконным изложенное в предписании от 09.02.2012 N 3 требование по перечислению в бюджет дохода, полученного с нарушением антимонопольного законодательства, поскольку в указанную сумму включены не только суммы неустойки, уплаченные потребителями в добровольном порядке, но и суммы неустойки, взысканные на основании вступивших в законную силу судебных актов. Содержащееся в предписании от 09.02.2012 N 4 требование о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем исключения из действующих договоров поставки газа с 26.11.2009 условий о неустойке за невыборку газа, заявитель полагает противоречащим пп."и" п.2 ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ и правовой позиции, изложенной в п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 (резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2012) решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.08.2012 отменено, требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.03.2013 (резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2013) постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 отменено, дело направлено на новой рассмотрение в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд от 31.10.2012.

15.03.2013 дело принято к производству Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом.

При новом рассмотрении дела представители ООО "НОВАТЭК-Челябинск" в судебном заседании настаивали на доводах апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.09.2000, имеет основной государственный регистрационный номер 1027402321451 и в силу п.2.1 Устава осуществляет деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям Челябинской области.

Приказом УФАС по Челябинской области от 02.04.2008 N 43 общество включено в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 процентов.

ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" при проведении договорной компании на 2008 год и на последующие годы заключало новые и пролонгировало ранее действовавшие договоры на поставку газа в соответствии с типовой формой договора, содержащего условие о неустойке за невыборку потребителем договорного объема газа (определяемой путем умножение разности договорного месячного объема газа и фактически выбранного объема газа на средневзвешенную оптовую цену газа, рассчитанную за месяц поставки газа в соответствии с условиями договора).

В целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства УФАС по Челябинской области 05.09.2011 запросило у ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" информацию об общем размере суммы неустойки за невыборку газа, взысканной с покупателей после 26.11.2009, в том числе о размере неустойки, оплаченной потребителями.

ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" сопроводительным письмом от 13.10.2011 представило в антимонопольный орган копии затребованных документов, а также сообщило заинтересованному лицу информацию о том, что: на момент получения запроса ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" заключено 2195 договоров на поставку газа, в которых содержится условие о применении неустойки за невыборку газа (реестр указанных договоров, содержащий их номера, даты заключения, сроки действия и наименования контрагентов, приведен в представленном обществом приложении N 1 к письму); общий размер неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа после 26.11.2009 составил 728104 руб. 79 коп., из которых по состоянию на момент проверки погашено 30811 руб. 44 коп. (в том числе 25803 руб. 62 коп. оплачено денежными средствами, 5007 руб. 82 коп. списано на убытки) (реестр взысканных сумм штрафных санкций за невыборку газа после 26.11.2009 с указанием информации по каждому покупателю приведен в представленном обществом приложении N 2 к письму, а копии решений Арбитражного суда Челябинской области, постановлений Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, а также платежных поручений представлены соответственно в приложениях N 3 и N 4 к письму); штрафные санкции за невыборку газа взыскивались ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" после 26.11.2009 согласно выставленным расчетам штрафных санкций (приложение N 5 к письму).

На основании полученной информации приказом УФАС по Челябинской области от 19.10.2011 N 372 в отношении общества возбуждено дела N 42-04/11 по признакам нарушения п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Определением от 21.10.2011 заинтересованное лицо предложило ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в срок до 25.11.2011 представить в УФАС по Челябинской области дополнительные документы (информацию): 1) размер суммы неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа (выборку газа менее договорного объема), в соответствии с расчетами штрафных санкций за недоборы газа, выставленными после 26.11.2009, по состоянию на день подготовки ответа на настоящее определение (с приложением подтверждающих документов по каждому потребителю отдельно); 2) размер суммы неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа (выборку газа менее договорного объема) в судебном порядке и оплаченной ими, в соответствии с расчетами штрафных санкций за недобор газа, выставленными после 26.11.2009, по состоянию на день подготовки ответа на настоящее определение (с приложением подтверждающих документов); 3) размер суммы неустойки, взысканной с покупателей за невыборку газа (выборку объема газа менее договорного объема) в судебном порядке, неоплаченной ими и по фактам неоплаты которой возбуждено исполнительное производство, по состоянию на день подготовки ответа на настоящее определение (с приложением подтверждающих документов). Указанное определение УФАС России по Челябинской области также содержало информацию о том, что документы (информация) должны быть представлены в оригиналах или копиях, в прошитом и пронумерованном виде, с описью вложения, заверенные печатью и подписью представившего их лица и/или органа.

Письмом от 01.12.2011 ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" сообщило антимонопольному органу о том, что размер суммы неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа (выборку менее договорного объема), в соответствии с расчетами штрафных санкций за недоборы газа, выставленными после 26.11.2009, составляет 24710826 руб. 53 коп. К письму общество приложило реестр сумм неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа.

Также обществом 08.02.2012 заинтересованному лицу представлены пояснения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11, в которых общество указало на возможность включения в договоры поставки газа условий о неустойке за невыборку газа, и на отсутствие с его стороны нарушения требований антимонопольного законодательства. В качестве приложения к пояснениям обществом представлены реестр сумм неустойки, взысканной ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в судебном порядке (приложение 1) с копиями судебных актов (приложение 2), а также реестр исполнительных листов и исполнительных производств ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" (приложение 3) с копиями исполнительных листов (приложение 4).

По итогам рассмотрения материалов дела N 42-04/11 УФАС по Челябинской области принято решение от 24.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04), которым действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившиеся в нарушении установленного действующими нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем включения в тексты договоров на поставку газа на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 годы (указанные в приложении к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" от 01.12.2011) условия, предусматривающие неустойку за невыборку договорного объема газа, наряду с применением данного условия посредством выставления расчетов штрафных санкций за недоборы газа и взимания последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, признаны нарушающими п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.1 решения), ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" решено выдать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п.2 решения), действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившиеся в неприведении условий договора в соответствие с пунктом 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ в части порядка оплаты за газ в случае его невыборки, повлекшее выставление после 26.11.2009 расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, предъявление к оплате и взыскание неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (п. 3 решения); решено выдать ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" предписание об устранении нарушений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в том числе путем изменения условий действующих договоров поставки газа (п. 4 решения); материалы дела решено передать должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях (п.5 решения).

09.02.2012 ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" антимонопольным органом выдано предписание N 3 (исх. N 1687/04 от 28.02.2012), которым предписано в течение двух месяцев с момента получения предписания либо с момента вступления в законную силу судебного акта, которым будет признана законность этого предписания, перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ в размере 24710826,53 руб. (п.1 предписания), а также в течение двух недель с момента исполнения предписания направить в УФАС по Челябинской области доказательства его исполнения (п.2 предписания).

Кроме того, 09.02.2012 антимонопольным органом выдано обществу предписание N 4 (исходящий N1688/04 от 28.02.2012), которым предписано в течение двух месяцев с момента получения этого предписания либо вступления в законную силу судебного акта, которым будет подтверждена законность данного предписания, прекратить нарушение ч.1 ст.10 Закона N135-ФЗ, выразившееся в неприведении условий договоров поставки газа с 26.11.2009 в соответствие с пунктом 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, в части оплаты за природный газ в случае его невыборки, повлекшее выставление после 23.11.2009 расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, предъявление к оплате и взыскание неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, путем совершения действий, указанных в пунктах 2, 3 настоящего предписания (п.1 предписания), внести изменения в действующие договоры поставки газа путем исключения условий о неустойке за невыборку договорного объема газа, распространив силу действия данных изменений с 26.11.2009 (п.2 предписания), не требовать с потребителей газа оплаты неустойки за невыборку договорного объема газа на основании расчетов штрафных санкций, выставленных после 26.11.2009 (п.3 предписания), в течение двух недель с момента исполнения предписания представить в УФАС по Челябинской области доказательства исполнения предписания (п.4 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписаниями антимонопольного органа, ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии в действиях общества нарушений требований ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции.

Требования ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок признания которых недействительными установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п.10).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; совершение субъектом действий (бездействия), как прямо поименованных в указанной норме, так и иных; наступление (возможность наступления) в результате действий субъекта последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц. При этом для квалификации действий субъекта в соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Закона N 94-ФЗ необходимо установить наличие установленного законом порядка ценообразования и нарушение действиями (бездействием) субъекта этого порядка.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Приказом УФАС по Челябинской области от 02.04.2008 N 43, ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" включено в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 процентов.

В этой связи является правомерным содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о занятии ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" доминирующего положения.

Статьями 21 и 23 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрено государственное регулирование цен на газоснабжение, тарифов на услуги по транспортировке газа и тарифов на услуги газораспределительных организаций.

Статьей 26 этого же закона установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем газоснабжения, поставщиками газа или уполномоченными ими организациями действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе нарушающих установленный порядок ценообразования.

Таким образом, следует признать подтвержденным наличие регламентированного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении услуг по поставке газа.

Из материалов дела следует, что основанием вынесения оспоренных по настоящему делу решения и предписаний послужил вывод антимонопольного органа о необоснованном включении ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в заключенные с потребителями в период с 26.11.2009 по 2011 год договоры на поставку газа условия о неустойке за невыборку договорного объема газа.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено судом кассационной инстанции при вынесении постановления от 01.03.2013 по настоящему делу, факт включения в договоры на поставку газа такого условия установлен и не оспаривается заявителем. Указание суда кассационной инстанции в этой части в силу ч.2 ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются обязательными для суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела, а потому суд апелляционной инстанции полагает указанное обстоятельство установленным.

Оценивая законность включения ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в заключенные с потребителями в период с 26.11.2009 по 2011 год договоры на поставку газа условия о неустойке за невыборку договорного объема газа, суд апелляционной инстанции считает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с п.2 ст.548 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п.1 ст.539 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст.544 ГК РФ).

При этом в силу п.2 ст.541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

В силу ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), в силу п.5 которых поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных актов.

Пунктом 12 Правил поставки газа установлено, что поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа. При этом газ отбирается равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа (п.13 правил поставки газа).

Порядок расчета и размер коэффициентов, применяемых при расчете стоимости поставленного газа в случае его невыборки в предусмотренном договором объеме, положениями указанных Правил не регламентированы.

Включение в договор поставки газа условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, не противоречит нормам гл.30 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилам поставки газа.

Включение такого условия в договор поставки газа при его заключении по обоюдному соглашению сторон (навязывание потребителям этого условия со стороны заявителя антимонопольным органом заявителю в вину не вменяется и доказательств такого навязывания материалы дела не содержат), а также применение этого условия посредством выставления расчетов штрафных санкций за недоборы газа, их взимание, выставление расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, предъявление к оплате и взыскание неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, нельзя признать нарушением установленного порядка ценообразования, а следовательно и нарушением требований ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Правомерность указанного условия договоров подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 14.04.2009 N 15747/08 и от 15.06.2010 N 325/10, а также арбитражными судами при рассмотрении дел N А76-7160/2010-26-334, N А76-9312/2010-64-357, N А76-9309/2010-18-321, N А76-9310/2010-13-332, N А76-11977/2010-33-407, N А76-16260/2010-27-629, N А76-16265/2010-26-568, N А76-16231/2010-64-720/1-399, N А76-18765/2010-26-657/2, N А76-3520/2011, N А76-5755/2011, N А76-7055/2011 и N А76-7379/2011 (Приложение N 3 к письму ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" вх. от 13.10.2011 N 12562), возбужденных по искам общества о взыскании договорной неустойки за невыборку газа.

Поддержанный судом первой инстанции вывод антимонопольного органа о нарушении такими действиями общества с 26.11.2009 требований ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ основан в том числе на положениях п.3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (в редакции изменений, внесенных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816), в соответствии с которым, оплата потребителями природного газа на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке: 35 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца; 50 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца; фактически потребленный в истекшем месяце природный газ с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления природного газа за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Именно датой вступления в силу указанной нормы (26.11.2009) УФАС по Челябинской области начинает исчислять действия и бездействие ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", квалифицированных антимонопольным органом в качестве нарушения ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (действия по включению в тексты договоров на поставку газа на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 годы условий, предусматривающих неустойку за невыборку договорного объема газа, по применению такого условия посредством выставления расчетов штрафных санкций за недоборы газа и их взимания в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, а также по неприведению условий договора в соответствие с пунктом 3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ в части порядка оплаты за газ в случае его невыборки, повлекшее выставление после 26.11.2009 расчетов штрафных санкций за невыборку договорного объема газа, и предъявление к оплате и взысканию неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке).

Между тем, приведенная норма, определяя порядок осуществления потребителем оплаты природного газа (в том числе порядок учета излишне уплаченной суммы в случае невыборки газа), не регламентирует гражданско-правовые отношения сторон сделки в части определения неустойки за ненадлежащее исполнение сторонами договорных обязательств (включая основанное на требованиях п.12 Правил поставки газа обязательство потребителя по равномерной выборке газа).

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает не основанным на законе содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа и поддержанный судом первой инстанции вывод о нарушении рассматриваемыми действиями общества требований ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (включая требования п.10 этой нормы).

Также, заявителем обоснованно указано на неисследованость антимонопольным органом вопроса о виновности заявителя, тогда как рассмотрение этого вопроса, в соответствии с п.4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, является обязательным условием для принятия решения о взыскании с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о необоснованном признании УФАС по Челябинской области нарушением требований ч.1 ст10 Закона N 135-ФЗ действий общества по взысканию неоплаченных штрафных санкций в судебном порядке, поскольку такого вывода оспоренное решение антимонопольного органа не содержит (обращение заявителем в суд с исками о взыскании неустойки рассматривалось антимонопольным органом исключительно в качестве последствий неприведения обществом условий договоров в соответствие с требованиями п.3 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ).

Основанные на незаконном решении предписания заинтересованного лица также следует признать не соответствующими закону.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод апелляционной жалобы о несоответствии предписания от 09.02.2012 N 4 в части требования о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем исключения из действующих договоров поставки газа с 26.11.2009 условий о неустойке за невыборку газа, требованиям пп."и" п.2 ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ.

Подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа отнесена в том числе выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний об изменении условий договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с правовой позицией, приведенной в п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в случае, если установлено, что с иными лицами субъектом заключены договоры, содержащие несоответствующие закону условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Так как материалы дела не содержат доказательств обращения каких-либо хозяйствующих субъектов в антимонопольный орган с ходатайствами о выдаче предписания об изменении условий договоров, и предписание выдано антимонопольным органом не в связи с осуществления государственного контроля за экономической концентрацией, законных оснований для обязания ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" изменить условия договоров на поставку газа с 26.11.2009 у УФАС по Челябинской области не имелось. В этом случае антимонопольный орган обладал лишь правом обязать общество направить своим контрагентам предложение об изменении договоров (в случае подтверждения нарушения условиями таких договоров требований антимонопольного законодательства).

Поскольку рассматриваемыми незаконными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа ограничено право заявителя на свободу договора, суд полагает подтвержденным наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности таких актов.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Отменяя постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012, суд кассационной инстанции в своем постановлении от 01.03.2012 указал на необходимость суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении проверить правильность исчисленного антимонопольным органом дохода общества.

В соответствии с пп."к" п.2 ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен полномочиями по выдаче в случаях, указанных в законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 3 ст.51 Закона N 135-ФЗ установлено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

В соответствии с указанными нормами антимонопольным органом на основании решения от 24.02.2012 выдано обществу обжалуемое предписание N 3 от 09.02.2012, обязывающее перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения требований антимонопольного законодательства, в размере 24710826,53 руб.

Определенный в предписании размер подлежащего внесению в федеральный бюджет дохода ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", полученного в результате нарушения требований антимонопольного законодательства, соответствует сведениям о размере неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа, предоставленным самим обществом письмом от 01.12.2011.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 17599/11, антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него не возложена обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, нарушившего антимонопольного законодательства, на основании непосредственного исследования первичных документов. Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

С учетом указанной правовой позиции, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным определенный антимонопольным органом и указанный в предписании от 09.02.2012 N 3 общий размер дохода, полученного ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в период с 26.11.2009 в результате выставления к оплате и взимания платы за газ, потребленный менее договорного объема.

Однако, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в указанную сумму дохода включены суммы договорной неустойки, взысканные вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов, что в любом случае исключает возможность признания таких сумм доходом, полученным с нарушением закона.

Учитывая указанное обстоятельство, а также приведенный выше вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для признания оспоренных по настоящему делу ненормативных актов недействительными, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В связи с удовлетворением заявления и апелляционной жалобы общества, в соответствии с ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с УФАС по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" в порядке возмещения судебных расходов подлежит взысканию государственная пошлина в общей сумме 3000 рублей (в том числе 2000 рублей за рассмотрение спора в арбитражном суде первой инстанции и 1000 рублей за подачу апелляционной жалобы).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.08.2012 по делу N А76-8002/2012 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" о признании недействительными решения от 24.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04) и предписаний от 09.02.2012 N 3 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04) и N 4 (исходящий от 28.02.2012 N 1688/04) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, удовлетворить.

Признать недействительными, как нарушающие требования Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области решение от 24.02.2012 (исходящий от 28.02.2012 N 1686/04) и предписания от 09.02.2012 N 3 (исходящий от 28.02.2012 N 1687/04) и N 4 (исходящий от 28.02.2012 N 1688/04) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 42-04/11.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" (основной государственный регистрационный номер 1107404003376) в возмещение расходов по уплате госпошлины 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев