Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 01АП-1653/13

22 апреля 2013 г.

А38-5657/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" (614990, г. Пермь, Комсомольский пр-т, д. 48; ИНН 2128701733, ОГРН 1052128030954) в лице филиала Марий Эл и Чувашии

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013

по делу N А38-5657/2012,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Марийская теплоснабжающая компания" (424007, Республика Марий Эл, г.Йошкар-Ола, ул.Крылова, д.47; ИНН 1215151467, ОГРН 1101215005924) и открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" (614990, г.Пермь, Комсомольский пр-т, д.48; ИНН 2128701733, ОГРН 1052128030954) в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 06.08.2012 по делу N 03-28/44-2011,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" - Сергеевой Н.В. по доверенности от 13.05.2012 сроком действия один год,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Кукановой О.А. по доверенности от 18.01.2013 N 01-12/193, Тупицыной Н.В. по доверенности от 18.01.2013,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Марийская теплоснабжающая компания" (далее - ООО "МТК") и открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" (далее - ОАО "ТГК N 5", Общество, теплоснабжающая компания) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.08.2012 по делу N 03-28/44-2011.

Определением от 15.11.2012 Арбитражный суд Республики Марий Эл объединил заявления теплоснабжающих компаний в одно арбитражное судопроизводство с присвоение N А38-5657/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная" (далее - ОАО "ЖЭУК "Южная", Управляющая организация), администрация городского округа "Город Йошкар-Ола" (далее - орган местного самоуправления).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013 в удовлетворении заявленных требований заявителя отказано.

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнении к ней заявитель указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

По мнению теплоснабжающей организации, арбитражный суд первой инстанции в ходе рассмотрения настоящего дела вышел за пределы своих полномочий, что привело к принятию незаконного судебного решения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл.

В судебном заседании представители ОАО "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" и антимонопольного органа и поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

ООО "Марийская теплоснабжающая компания", ОАО "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная" и администрация городского округа "Город Йошкар-Ола", участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации о дате, времени и месте судебного заседания на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что ОАО "ЖЭУК "Южная" обратилось в Управление с заявлением о нарушении ОАО "ТГК N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" и ООО "МТК" антимонопольного законодательства, что выразилось в неподаче тепловой энергии в начале отопительного сезона.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-28/44-2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 30.12.2010 ОАО "ТГК N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" (принципал) и ООО "МТК" (агент) заключили агентский договор N 210/045/2011.

Согласно пункту 1.1 принципал поручает, а агент обязуется совершать от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия, в том числе по заключению, изменению, исполнению и расторжению: договоров на продажу тепловой энергии; договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя; договоров на продажу, покупку тепловой энергии, теплоносителя в целях компенсации технологических потерь в тепловых сетях; договоров на покупку тепловой энергии, поставляемой сторонними организациями, находящимися на территории Республики Марий Эл, необходимой для ее реализации; договоров на предоставление метеорологических данных и иных договоров, необходимых для надлежащего исполнения агентом агентского договора; осуществлению расчетов по заключенным договорам; действия по реализации тепловой энергии в воде, паре, реализации теплоносителя, а именно: по заключению, изменению и расторжению договоров снабжения тепловой энергией, по учету отпущенной тепловой энергии и расчетам с третьими лицами, по взысканию дебиторской задолженности третьих лиц, а принципал обязуется уплачивать агенту вознаграждение за выполненные действия.

Согласно договору от 01.01.2009 N 1/11 ОАО "ЖЭУК "Южная" является исполнителем коммунальных услуг в отношении следующих многоквартирных домов г.Йошкар-Ола: ул.Баумана, д.28; ул.Краснофлотская, д.24, 26, 28, 28 "А", 30, 33; ул.Матросова, д.27, 33, 38; ул.Садовая, д.40; ул.Строителей, д.27, 29; ул.Чкалова, д.22, 32, 32 "А".

01.01.2011 ООО "МТК" (теплоснабжающая организация) и ОАО "ЖЭУК "Южная" (потребитель) подписали договор теплоснабжения (снабжение тепловой энергией и теплоносителем) N 048т-2001. Одновременно стороны подписали протокол разногласий к договору теплоснабжения N 048т-2011, не согласовав и не урегулировав разногласия. Следовательно, фактически договор теплоснабжения заключен не был.

Поскольку энергопотребляющие установки ОАО "ЖЭУК "Южная" присоединены к сетям ОАО "ТГК-5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии", жилые дома были снабжены тепловой энергией, в связи с чем фактическое пользование ОАО "ЖЭУК "Южная" услугами теплоснабжения, оказываемыми обязанной стороной следует рассматривать как акцепт абонентом оферты, предложенной энергоснабжающей организацией.

Установив такие фактические обстоятельства по делу, Управление пришло к заключению о том, что правоотношения ООО "МТК" и ОАО "ЖЭУК "Южная" носят характер договорных.

После планового отключения тепловой энергии Управляющая организация провела проверку сетей в многоквартирных домах, находящихся на ее обслуживании, подготовила паспорта готовности системы ГВС к отопительному сезону 2011-2012 годов; совместно с представителем ОАО "ТГК-5" составила акты технической готовности объектов к отопительному сезону.

22.09.2011 администрация г.Йошкар-Ола издала постановление N 2510 "О начале отопительного сезона 2011-2012 г.г.", согласно которому в связи с понижением температуры наружного воздуха МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" предписано с 23.09.2011 подать тепловую энергию в жилые дома, социально-бытовые, общественные и административные здания, имеющие паспорта готовности объектов.

Пунктом 2 указанного постановления ОАО "ТГК-5" "Марий Эл и Чувашии", ООО "Мариком-мунэнерго", ОАО "СЖЭУ", ОАО "Стройке-рамика", ОАО "Марбиофарм" и другим ведомственным котельным рекомендовано подать тепловую энергию с 23.09.2011 в жилые дома, социально-бытовые, общественные и административные здания, имеющие паспорта готовности объектов.

Таким образом, орган местного самоуправления определил начало отопительного сезона 2011-2012 г.г. с 23.09.2011.

22.09.2011 ОАО "ЖЭУК "Южная" направило в адрес ООО "МТК" заявку на пуск тепла в многоквартирные дома, находящиеся на его обслуживании.

В связи с отсутствием тепла в обслуживаемых домах Управляющая организация обратилась к ООО "МТК" с письмами от 23.09.2011, 26.09.2011 и 30.09.2011, в которых просила произвести подачу тепловой энергии в жилые дома.

Акт комиссии ОАО "ЖЭУК "Южная" от 02.10.2011 свидетельствует о том, что отопление в жилых домах по ул.Баумана, д.28; ул.Краснофлотская, д.24, 26, 28, 28 "А", 30, 33; ул.Матросова, д.27, 33, 38; ул.Садовая, д.40; ул.Строителей, д.27, 29; ул.Чкалова, д.22, 32, 32 "А" было включено только 30.09.2011 в 20.00 часов, в жилом доме 38 по ул.Матросова - 01.10.2011 в 9.00 час.

Отсутствие надлежащего отопления в обслуживаемых многоквартирных жилых домах послужило основанием для обращения Управляющей компании в антимонопольный орган.

Комиссия антимонопольного органа рассмотрела материалы дела N 03-2844-2011 и 06.08.2012 приняла решение, которым признала действия ОАО "ТГК N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" и ООО "МТК" нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в неподаче тепловой энергии с начала отопительного сезона в жилые дома, находящиеся на обслуживании ОАО "ЖЭУК "Южная", в связи с чем ущемлены интересы непосредственных потребителей тепловой энергии - жильцов многоквартирных жилых домов (пункт 1); в связи с добровольным устранением выявленных нарушений производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства прекращено (пункт 2).

Пунктом 3 решения от 06.08.2012 Управление предусмотрело передачу материалов дела уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением Управления, ООО "МТК" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" и ОАО "ТГК N 5" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 197. 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 539, 548 гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 2 Жилищного кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Статья 4 Закона о защите конкуренции содержит основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе:

товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Статья 5 Закона о защите конкуренции определяет доминирующее положение как положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В Информационном письме от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил судам, что то или иное действие юридического лица может рассматриваться антимонопольным органом как нарушение антимонопольного законодательства только при надлежащем установлении обстоятельства доминирования этого лица на определенном товарном рынке, на котором совершены эти действия.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление одного из перечисленных последствий.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) в сфере теплоснабжения существуют регулируемые виды деятельности, под теплоснабжением понимается деятельность по обеспечению потребителей тепловой энергией, в том числе оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В силу части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Правила об энергоснабжении применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской федерации).

Следовательно, услуга по теплоснабжению представляет собой поставку ресурсоснабжающей организацией абоненту произведенной или приобретенной тепловой энергии. При этом процесс теплоснабжения включает следующие стадии: производство, передачу, сбыт тепловой энергии.

Из проведенного антимонопольным органом в ходе проверки анализа товарного рынка услуг по теплоснабжению на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола" следует, что ОАО "ТГК-5" в лице филиала производит тепловую энергию и продает ее потребителям с использованием собственных сетей, следовательно, Общество осуществляет деятельность по поставке (продаже) тепловой энергии.

Поскольку тепловая энергия продается конкретным потребителям, присоединенным к собственным сетям ОАО "ТГК-5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии", Управление пришло к верному заключению о том, что деятельность теплоснабжающей организации по поставке (продаже) неразрывно связана с услугами по ее передаче.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче тепловой энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

На основании положений части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Приказом Управления от 10.05.2011 N 154 ОАО "ТГК-5" в лице филиала внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по позиции "услуги теплоснабжения" с долей более 50 % в границах расположения сетей.

Следовательно, применяя положения статьи 5 Закона о защите конкуренции к рассматриваемым правоотношениям, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию Управления и сделал правильный вывод о том, что доминирующее положение ОАО "ТГК-5" в лице филиала на товарном рынке услуг по теплоснабжению является доказанным.

При этом отсутствие в решении антимонопольного органа от 06.08.2012 N 03-28/44-2011 ссылки на анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению и на включение энергоснабжающей организации в Реестр хозяйствующих субъектов не исключает доминирование ОАО "ТГК-5" в лице филиала на соответствующих товарных рынках.

Более того, ОАО "ТГК-5" в лице филиала, уведомленное о включении его в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, данный факт не оспорило в установленном порядке.

При таких обстоятельствах комиссия Управления, анализируя материалы дела N 03-28/44-201 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к обоснованному, документально подтвержденному выводу о том, что ОАО "ТГК-5" в лице филиала и ООО "МТК" являются группой лиц, поскольку ОАО "ТГК-5" в лице филиала, являясь хозяйствующим субъектом, фактически осуществляет поставку и передачу тепловой энергии, а ООО "МТК" в соответствии с условиями агентского договора от 30.12.2010 N 210/045/2011 лишь передано право на заключение, изменение, расторжение договоров на продажу тепловой энергии, договоров на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и т.д., а также по учету тепловой энергии, осуществлению расчетов по заключенным договорам.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

На основании статьи 9 Закона о защите конкуренции группа лиц рассматривается как один хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе на одном товарном рынке.

Для группы лиц (ОАО "ТГК-5" в лице филиала и ООО "МТК") устанавливается правовой режим единого хозяйствующего субъекта, в данном случае занимающего доминирующее положение на рынке.

Суд апелляционной инстанции соглашается с квалификацией Управлением действий энергоснабжающих организаций как злоупотребление доминирующим положением с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 131-ФЗ) по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты.

Пунктом 1 части 1 статьи 16 Федерального закона N 131-ФЗ к вопросам местного значения городского округа относится организация в границах городского округа электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Постановлением Госстроя Российской Федерации от 27.09.2003 N 170 утверждены Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда, в пункте 2.6.9 которых предусмотрено, что начало отопительного сезона устанавливается органами местного самоуправления.

Таким образом, администрация г.Йошкар-Ола является органом местного самоуправления, уполномоченным в соответствии с действующим законодательством определять сроки начала отопительного периода.

Согласно пункту 12 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (действовали в период рассматриваемых правоотношений), если собственники помещений в многоквартирном доме или собственники жилых домов не установили условия определения даты начала и (или) окончания отопительного периода или дату начала и (или) окончания отопительного периода, а также, если тепловая энергия для нужд отопления помещений подается по сети централизованного теплоснабжения, то исполнитель начинает и заканчивает отопительный период в сроки, установленные уполномоченным органом. При этом начало отопительного периода устанавливается при среднесуточной температуре наружного воздуха ниже +8 град. C, а конец отопительного периода - при среднесуточной температуре наружного воздуха выше +8 град. C в течение 5 суток подряд. Отопительный период должен начинаться или заканчиваться со дня, следующего за последним днем указанного периода.

Аналогичные нормы предусмотрены пунктом 11.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115.

Из материалов дела следует, что администрация г.Йошкар-Ола издала постановление 22.09.2011 N 2510 "О начале отопительного сезона 2011-2012 г.г.", согласно которому начало отопительного сезона определено с 23.09.2011.

Вышеизложенным опровергается обратная позиция ОАО "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" об отсутствии в постановлении от 22.09.2011 N 2510 конкретной даты начала отопительного сезона.

В силу части 5 статьи 2 Жилищного кодекса Российской Федерации органы местного самоуправления в пределах своих полномочий обеспечивают защиту прав и законных интересов потребителей коммунальных услуг, к числу которых относятся и услуги теплоснабжения.

Согласно статье 17 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 (действовавших на момент совершения теплоснабжающими организациями нарушения антимонопольного законодательства) граждане Российской Федерации обладают неотъемлемым правом на охрану здоровья, которое обеспечивается, в том числе созданием благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания и обучения граждан.

В соответствии со статьей 11 Основ законодательства от 22.07.1993 N 5487-1 санитарно-эпидемиологическое благополучие населения обеспечивается органами местного самоуправления посредством принятия организационных, правовых и экономических мер, в том числе в соответствии с муниципальными правовыми актами.

Частью 2 статьи 2 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" предусмотрена обязанность обеспечения требований законодательства о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения, которая возлагается на органы местного самоуправления.

Следовательно, органы местного самоуправления вправе принимать в пределах их компетенции ненормативные правовые акты, необходимые для выполнения обязанности по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения, проживающего в границах соответствующих территорий.

Постановление администрации г.Йошкар-Олы от 22.09.2011 N 2510 является ненормативным правовым актом уполномоченного органа, который создает обязанности для конкретных хозяйствующих субъектов, перечисленных в нем, по принятию мер по пуску тепла в жилые дома и на объекты социального назначения независимо от избранной органом местного самоуправления терминологии.

Следовательно, довод теплоснабжающей организации о рекомендательном характере постановления суд первой инстанции обоснованно признал юридически ошибочным.

Арбитражный суд Республики Марий Эл, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, пришел к верному заключению о том, что ненадлежащее исполнение ОАО "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" своих обязанностей привело к отсутствию теплоснабжения в многоквартирных жилых домах в г.Йошкар-Ола: по ул. Баумана, д.28; ул.Краснофлотская, д.24, 26, 28, 28 "А", 30, 33; ул.Матросова, д.27, 33, 38; ул.Садовая, д.40; ул.Строителей, д.27, 29; ул.Чкалова, д.22, 32, 32 "А", с начала отопительного сезона 2011-2012 годов.

Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом в ходе осуществления проверочных мероприятий и документально подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, из чего следует, что действия теплоснабжающей организации верно квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения спора суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемые действия ОАО "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" нарушают положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к итоговому заключению о том, что решение Управления от 06.08.2012 N 03-28/44-2011 принято уполномоченным органом, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ОАО "ТГК N 5" признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к заключению о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013 по делу N А38-5657/2012 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд относит на Общество.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013 по делу N А38-5657/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала Марий Эл и Чувашии - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис