Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 09АП-4664/13

г. Москва

24 апреля 2013 г.

Дело N А40-94793/12-93-935

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы

ООО "Мясокомбинат "Дубки", ОАО "Сафоновомясопродукт", ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ООО "Поволжский торговый дом", ООО "Мясокомбинат Гатчинский"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2012

по делу N А40-94793/12-93-935, принятое судьей Лапшиной В.В.,

по заявлению 1) ООО "Мясокомбинат "Дубки", 2) ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", 3) ОАО "ИКМА", 4) ОАО "Сафоновомясопродукт", 5) ООО "ТД Стрелец-М", 6) ООО "Поволжский торговый дом", 7) ООО "Мясокомбинат "Гатчинский"

к Федеральной антимонопольной службе РФ

третьи лица: 1) ЗАО "ФПК "Сырьевые ресурсы"; 2) ООО "Подторг"; 3) ОАО "Великолукский мясокомбинат"; 4) ООО "Агентство по материальным ресурсам"; 5) ОАО "Брянский мясокомбинат"; 6) ООО "Бизнес-Системы"; 7) ООО "Мясокомбинат Острогожский"; 8) ООО "Стандарт М"; 9) ООО "Прист"; 10) ЗАО "ЕТИРК Авиэшн Рус"; 11) ООО "Продцентр"; 12) ООО "Липецкий пищевой комбинат"

об оспаривании решения от 02.05.2012 N 1 11/143-11 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителей:	1) Колотилина Г.К. по дов. от 01.04.2013 г., 2) Дуплеев С.В. по дов. от 21.09.2012, 3) не явился, извещен, 4) Леднева Е.В. по дов. от 14.01.2013, 5) не явился, извещен, 6) Грушкин В.В. по дов. от 15.11.2012 г. N 25, 7) Грибанов Л.Г. по дов. от 02.07.2012 г.
от ответчика:	Тенишев А.П. по дов. от 18.12.2012 г. N ИА/42635/12; удост. N 0665; Сударикова Н.Г. по дов. от 21.05.2012 г. N ИА/15873; удост. N 7329; Макорина А.А.по дов. от 26.04.2012 г. N ИА/12929; удост. N 7543; Елькин С.Г. по дов. от 13.08.2012 г. N 11А/26037; удост. N 0404;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мясокомбинат "Дубки", ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ОАО "ИКМА", ОАО "Сафоновомясопродукт", ООО "ТД Стрелец-М", ООО "Поволжский торговый дом" каждый обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании недействительным решения ФАС России от 02.05.2012 г. N 1 11/143-11 в части признания ООО "Мясокомбинат "Дубки", ООО "Камышинские Колбасы Соловьева",ОАО "ИКМА", ОАО "Сафоновомясопродукт", ООО "ТД Стрелец-М", ООО "Поволжский торговый дом", каждого, нарушившим п. 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ООО "Мясокомбинат "Гатчинский" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 02.05.2012 г. N 1 11/143-11.

Решением от 26.12.2012 в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд указал на то, что антимонопольным органом доказано наличие признаков соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, указанных в п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Заявители: ООО "Мясокомбинат "Дубки", ОАО "Сафоновомясопродукт", ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ООО "Поволжский торговый дом", ООО "Мясокомбинат Гатчинский" не согласились с решением суда первой инстанции и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционных жалоб указывают на то, что они не заключали и не реализовывали антиконкурентного соглашения, доказательств тому не представлено, неверно установлен срок действия антиконкурентного соглашения, выводы эксперта привлеченного ФАС России основаны на теории вероятности, должны являться частным мнением физического лица, экспертиза проведена в одностороннем порядке, ФАС России дана неправильная квалификация установленного правонарушения, Комиссия ФАС России существенно нарушила процедуру рассмотрения дела, кроме того, ООО "Камышинские колбасы Соловьева" указывает на то, что общество отказалось принимать участие в торгах по оставшимся лотам, из-за поломки оборудования в период проведения торгов, ООО "Мясокомбинат Гатчинский" считает, что ФАС России обязана была проводить анализ товарного рынка, на котором действовали заявители

В порядке ст. 262 АПК РФ от представителя Федеральной антимонопольной службы получен отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, ссылаясь на наличие доказательств правильно принятого решения ФАС России от 02.05.2012 за N 1 11/143-11. Указано на то, что Арбитражным судом г.Москвы были полно и всесторонне исследованы все обстоятельства по данному делу

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителей: ООО "Мясокомбинат "Дубки", ООО "Камышинские Колбасы Соловьева" ОАО "Сафоновомясопродукт",ООО "Поволжский торговый дом", ООО "Мясокомбинат "Гатчинский" доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, изложили свою позицию по делу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, доводы апелляционных жалоб, а также содержащиеся в них требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию, основанную на представленном письменном мотивированном отзыве. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представители заявителей ОАО "ИКМА",ООО "ТД Стрелец-М" и третьих лиц: 1) ЗАО "ФПК "Сырьевые ресурсы"; 2) ООО "Подторг"; 3) ОАО "Великолукский мясокомбинат"; 4) ООО "Агентство по материальным ресурсам"; 5) ОАО "Брянский мясокомбинат"; 6) ООО "Бизнес-Системы"; 7) ООО "Мясокомбинат Острогожский"; 8) ООО "Стандарт М"; 9) ООО "Прист"; 10) ЗАО "ЕТИРК Авиэшн Рус"; 11) ООО "Продцентр"; 12) ООО "Липецкий пищевой комбинат" в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей не явившихся заявителей и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, и отзыва на них, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 1 11/143-11 явились сведения, указанные в письме от 12.01.2011 Федеральной службы по оборонному заказу (вх. N 314) по факту выявленных в ходе проведенной в период с 15.11.2010 по 25.11.2010 Рособоронзаказом внеплановой проверки Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации признаков нарушения части 2 и части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ЗАО "ФПК "Сырьевые ресурсы", ООО Мясокомбинат "Дубки", ООО "Серпуховский мясоперерабатывающий комплекс", ОАО "ИКМА", ООО "Мясокомбинат "Гатчинский", ООО "Поволжский торговый дом", ОАО "Великолукский мясокомбинат" и ОАО "Сафоновомясопродукт" (победители торгов) в части заключения ими ограничивающего конкуренцию соглашения при участии в открытом аукционе на поставку продовольственных товаров для нужд Минобороны России, ФСО России, МВД России в 2009 году (извещение N 090601/001233/561).

Основанием для проведения Проверки Рособоронзаказа послужило обращение Комитета Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации по обороне и Главной военной прокуратуры, по информации Счетной палаты Российской Федерации о результатах контрольного мероприятия "Проверка реализации предложения Счетной палаты Российской Федерации по результатам проверки законности, эффективности и целевого использования средств федерального бюджета на продовольственное обеспечение военнослужащих Минобороны России, проведенной в 2007 году" (далее - Проверка Счетной палаты).

В период с 01.07.2009 по 02.07.2009 Управлением государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации были проведены торги в форме открытого аукциона на поставку продовольственных товаров для нужд Минобороны России, ФСО России, МВД России в 2009 году (извещение N 090601/001233/561), в т.ч. 01.07.2009 была проведена процедура торгов по лотам N 32-41 на поставку колбасных изделий, совокупным объемом 845,92 тонны на общую сумму 149 273 790 рублей.

Торги по каждому из лотов проходили по одному сценарию: при проведении торгов аукционистом объявлялся "шаг аукциона" в размере 5% от начальной цена лота (при этом цена лота составляла соответственно 95% от начальной цены); в связи с отсутствием предложений от участников аукциона, шаг аукциона уменьшался на 0.5%, что увеличивало цену государственного контракта по лоту (4,5% и 95,5% соответственно); после троекратного объявления этих цифр и отсутствия предложений от участников размещения заказа "шаг аукциона" уменьшался ещё на 0,5% (4%, 3,5%, 3% и т.д.); этот процесс прошёл 9 циклов пока "шаг аукциона" не стал равным минимальному допустимому значению 0.5%, а цена лота - 99,5% от начальной цены; по достижении данного показателя один из участников аукциона поднимал карточку, выражая согласие заключить контракт по предложенной цене.

02.05.2012 г. комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1 11/143-11 (исх. от 10.05.2012 г. N АЦ/14399), в соответствии с которым признаны в числе прочих ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ООО Мясокомбинат "Дубки", ОАО "ИКМА", ООО "Мясокомбинат"Гатчинский", ООО "Поволжский торговый дом", ООО "ТД-Стрелец-М", ОАО "Сафоновомясопродукт" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 32-41 открытого аукциона N 090601/001233/561. Предметом данного соглашения стало поддержание цен при проведении процедуры торгов по лотам N 32-41 открытого аукциона N 090601/001233/561 на максимально возможном уровне.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд г. Москвы с обозначенными требованиями.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Из материалов дела усматривается, что срок на подачу заявлений об оспаривании решения антимонопольного органа заявителями не пропущен.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права, вопреки доводам подателей жалобы, применены правильно.

Принимая оспариваемое решение, ФАС России действовала в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п. 2).

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Согласно части 1 статьи 158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). При этом частью 2 статьи 158 ГК РФ также установлено, что сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

Законом о защите конкуренции не установлено специального требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Следовательно, подобное соглашение может быть заключено и в устной форме с учетом фактических действий сторон соглашения.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Закон о защите конкуренции содержит специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 по делу А27-12323/2009, согласно которой возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима только к согласованным действиям, а не к соглашениям.

Следует учитывать, что поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, и заключение соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

Так, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие получение экономической выгоды.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 1 11/143-11 явились сведения, указанные в письме от 12.01.2011 Федеральной службы по оборонному заказу по факту выявленных в ходе проведенной Рособоронзаком внеплановой проверки Управления государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации признаков нарушения части 2 и части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для проведения Проверки Рособоронзаказа послужило обращение Комитета Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации по обороне и Главной военной прокуратуры, по информации Счетной палаты Российской Федерации о результатах контрольного мероприятия "Проверка реализации предложения Счетной палаты Российской Федерации по результатам проверки законности, эффективности и целевого использования средств федерального бюджета на продовольственное обеспечение военнослужащих Минобороны России, проведенной в 2007 году".

Счетной палатой Российской Федерации при проверке отмечено, что по результатам торгов по лотам N 32-41 заключены государственные контракты на поставку колбасных изделий в объеме 845,9 тонн. По каждому из лотов поданы заявки одними и теми же организациями, которые впоследствии и стали победителями по одному из указанных лотов. При этом конкурентная борьба между участниками, допущенными к торгам, фактически отсутствовала, поскольку только одним из них по каждому лоту было сделано предложение о снижении цены контракта на 0,5%.

В акте проверки N 4/43-10К указано на наличие в действиях победителей признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в том, что все указанные участники, подав заявки на каждый из лотов N 32-41 торгов, при проведении процедуры торгов поочередно, не вступая между собой в конкурентную борьбу и поддерживая цену на начальном (максимальном) уровне со снижением на 0,5%, уступали право заключения контракта в пользу друг друга, тем самым "поделив" лоты между собой.

В период с 01.07.2009 по 02.07.2009 Управлением государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации были проведены торги в форме открытого аукциона на поставку продовольственных товаров для нужд Минобороны России, ФСО России, МВД России в 2009 году (извещение N 090601/001233/561), в т.ч. 01.07.2009 была проведена процедура торгов по лотам N 32-41 на поставку колбасных изделий, совокупным объемом 845,92 тонны на общую сумму 149 273 790 рублей.

Торги по каждому из лотов проходили по одному сценарию: при проведении торгов аукционистом объявлялся "шаг аукциона" в размере 5% от начальной цена лота (при этом цена лота составляла соответственно 95% от начальной цены); в связи с отсутствием предложений от участников аукциона, шаг аукциона уменьшался на 0.5%, что увеличивало цену государственного контракта по лоту (4,5% и 95,5% соответственно); после троекратного объявления этих цифр и отсутствия предложений от участников размещения заказа "шаг аукциона" уменьшался ещё на 0,5% (4%, 3,5%, 3% и т.д.); этот процесс прошёл 9 циклов пока "шаг аукциона" не стал равным минимальному допустимому значению 0.5%, а цена лота - 99,5% от начальной цены; по достижении данного показателя один из участников аукциона поднимал карточку, выражая согласие заключить контракт по предложенной цене.

Анализируя обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в настоящем случае участники торгов совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе проведения процедуры торгов, а достижение взаимовыгодного результата.

Из материалов дела усматривается, что указанная стратегия поведения предусматривала для участников соглашения отказы от участия в процедуре торгов путем неподачи ценовых предложений и подачу единственного ценового предложения на максимально возможном уровне (минус 0,5% от начальной цены) для тех участников соглашения, которые по его условиям получили "право на победу".

Победы по лотам N 32-41 Торгов были "разделены" между ООО "Камышинские Колбасы Соловьева", ЗАО "ФПК "Сырьевые ресурсы", ООО Мясокомбинат "Дубки", ООО "Серпуховский мясоперерабатывающий комплекс", ОАО "ИКМА", ООО "Мясокомбинат "Гатчинский", ООО "Поволжский торговый дом", ОАО "Великолукский мясокомбинат" и ОАО "Сафоновомясопродукт" таким образом, что каждый из них выиграл один из представленных лотов, ООО "Серпуховский мясоперерабатывающий комплекс" выиграло два из представленных лотов (N 35 и N 37) на общую сумму в 25 482 232,58 руб., что не превышает цены по лотам 32 или 41 и является сопоставимым с ними по объему полученного дохода.

Остальные компании, подавшие заявки на участие в Торгах по лотам N 32-41: ООО "Агентство по материальным ресурсам", ООО "СПТК", ОАО "Брянский мясокомбинат", ООО "Ансей ВМК", ООО "ТД Стрелец М", ООО "Мясокомбинат Острогожский", ООО "Стандарт М", ООО "КоТРАСТ-Краснодар", ЗАО "Макнис", ООО "ПКФ "Текстильпродукт", ООО "Липецкий пищевой комбинат", представители которых, согласно аудиозаписи Торгов (письмо Заказчика в ФАС России вх. от 15.04.2011 N 019741), при розыгрыше лотов 32-41 присутствовали, полностью отказались от конкурентной борьбы за указанные лоты, не сделав ни по одному из них ни одного ценового предложения, тем самым поддержав Соглашение о "разделе лотов" между победителями торгов.

Таким образом, участником данного Соглашения был каждый из участников торгов, поскольку в противном случае организация, не состоящая в сговоре, предложила бы цену как минимум равную 99% начальной (максимальной) цены контракта, т.к. в этом случае ее прибыль по-прежнему оставалась бы достаточно высокой, но этого не произошло. Предварительная согласованность поведения каждого из участников торгов, обусловленная заключением Соглашения, позволила участникам торгов реализовать стратегию поведения на Торгах, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

Результаты торгов по лотам N 32-41 также свидетельствуют о наличии у Участников торгов единой стратегии поведения, поскольку подобный результат Торгов невозможен без полной информированности каждого Участника Торгов о поведении и намерениях всех участников торгов и не мог иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии незаконного ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками торгов, направленного на "раздел лотов" и поддержание цен на торгах по данным лотам на максимально высоком уровне.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия считает квалификацию действий определенной ФАС России при вынесении решения правильной, также считает, что в материалах дела имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о нарушении участниками торгов п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 32-41 открытого аукциона N 090601/001233/561.

Из материалов дела усматривается, что доход ОАО "ИКМА" по каждому из лотов 32-41 Торгов, в случае заключения государственного контракта по начальной (максимальной) цене превышал установленное обществом пороговое значение в 7% и позволял принять участие в процедуре торгов по данным лотам. При этом общество полностью отказалось от конкурентной борьбы за лоты 32-35, реальное снижение цены по которым составило 0,5% и конкуренция со стороны других участников Торгов отсутствовала (никто не дал ценового предложения на шаге аукциона равном 1%), каждый из которых был прибыльнее для общества чем лот N 36.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что для ОАО "ИКМА" победа по лоту N 36 является наиболее выгодной.

ОАО "Сафоновомясопродукт" подана заявка на участие в Торгах по всем лотам по поставке колбасных изделий. В соответствии с извещением N 090601/001233/561 о проведении Торгов размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 5 (пять) процентов от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Таким образом, на обеспечение заявок на участие в Торгах ОАО "Сафоновомясопродукт" было затрачено 7 463 679,5 руб., что подтверждено письмом ОАО "Сафоновомясопродукт" в ФАС России (вх. от 19.07.2011 N 41059). При этом общество сделало только одно ценовое предложения по лоту N41.

Обоснования позиции, почему при подаче заявки по всем лотам Торгов именно лоту N 41 было отдано предпочтение со стороны ОАО "Сафоновомясопродукт" не представлено. ОАО "Сафоновомясопродукт" не предоставил в ФАС России расчет себестоимости производства по каждому из наименований колбасных изделий из-за его отсутствия у общества. Таким образом, без расчета себестоимости производства по каждому из наименований колбасных изделий ОАО "Сафоновомясопродукт"не мог предположить, что именно лот N41 будет наиболее выгодным для него.

ООО "Камышинские колбасы Соловьева" поданы заявки на участие в торгах по всем лотам (с 32 по 41). На обеспечение заявок на участие в Торгах ООО "Камышинские колбасы Соловьева" затрачено 7 463 679,5 рублей. Общество приняло участие в процедуре торгов только по одному из лотов (лот N 32), который был выигран при минимальном снижении начальной (максимальной) цены лота при отсутствии конкурентной борьбы со стороны других участников Торгов. В отношении остальных лотов ООО "Камышинские колбасы Соловьева" полностью отказалось от конкурентной борьбы, не сделав по ним ни одного ценового предложения.

При принятии оспариваемого решения антимонопольным органом произведен расчет эффективности контрактов по торгам, в соответствии с которым антимонопольным органом обосновано, что для ООО "Поволжский торговый дом" заключение государственного контракта по любому из лотов 32-41 Торгов являлось для общества выгодным.

В условиях отсутствия предварительного сговора общество не могло знать величину снижения цены конкурентами по отдельным лотам, т.е. не могло быть уверено в победе по лоту N 39 при минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта. Вместе с тем, ООО "Поволжский торговый дом" не представило ни одного ценового предложения по лотам 33, 36-38, реальное снижение цены по которым составило 0,5% от начальной цены, и конкуренция со стороны других участников Торгов отсутствовала (никто не дал ценового предложения на шаге аукциона равном 1% от начальной цены).

Одновременно, при участии в Торгах по лоту N 39 ООО "Поволжский торговый дом" выбрана стратегия с крайне высокой степенью риска, которая, в условиях "здоровой" конкуренции, с высокой долей вероятности могла привести к проигрышу в торгах по данному лоту либо к заключению государственного контракта по нему со значительным снижением начальной (максимальной) цены данного контракта. Так, если участник аукциона готов предложить цену контракта, равную 95% начальной (максимальной) цены контракта, и соглашается с нею при максимальном шаге аукциона в 5%, то для победы его конкуренту придется предложить цену не больше 90% начальной цены. Это могут сделать лишь участники аукциона, которые готовы согласиться с ценой контракта 90% и менее. Участники, которые согласны с ценой не менее 90,5% в этом случае не вступят в торг. Однако если торг начнется с 99,5% при минимальном шаге аукциона 0,5%, то при достижении цены 95% эти конкуренты продолжат торги и "перехватят" контракт, либо заставят данного участника аукциона еще больше снизить свое ценовое предложение.

При такой стратегии в случае проигрыша по лоту N 39 ООО "Поволжский торговый дом" могло рассчитывать только на победу по лоту N 40, наименее прибыльному из всех даже при условии отсутствия значительной конкурентной борьбы за него.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Приложением N 6 к конкурсной документации Торгов определены количественные и качественные характеристики, требования к сроку предоставления гарантий качества товара, место, условия и сроки (периоды) поставки товара, начальная (максимальная) цена лота, в т.ч. по каждому из лотов 32-41 указано количество тонн каждого из наименований продукции (колбаса полукопченая, сосиски, колбаса вареная не ниже 1 сорта) которые необходимо поставить в каждом месяце в период реализации государственного контракта, а также установлено, что доставка товара осуществляется специализированным автотранспортом за счет поставщика, не реже, чем один раз в неделю, по заявке получателей.

ООО Мясокомбинат "Дубки" не представлено подтверждений фактов письменных обращений в Управление государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации (организатор Торгов) с запросом о разъяснении положений конкурсной документации в соответствии со статьей 24 Закона о размещении заказов. Также ООО Мясокомбинат "Дубки" не подтвержден довод о том, что транспортные расходы составляют значительную долю в стоимости поставляемой продукции.

В связи с чем, обоснованно отклонен довод о предпочтении ООО Мясокомбинат "Дубки" лоту N 34 из-за отсутствия сведений о количестве партий поставок и размерах каждой партии поставки.

Следует отметить, что ни один из участников аукциона не воспользовался предусмотренным ч. 10 ст. 35 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров. Выполнение работ. Оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" правом отозвать заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

В соответствии с протоколами по лотам N 32-41 Торгов ООО "Мясокомбинат "Гатчинский" подало заявки на участие в лотах N 36 и N 38 Торгов. В соответствии с извещением N 090601/001233/561 о проведении Торгов размер обеспечения заявки на участие в аукционе составлял 5 (пять) процентов от начальной (максимальной ) цены контракта (цены лота). Таким образом. на обеспечение заявки на участие в Торгах ООО "Мясокомбинат"Гатчинский" было затрачено 732 916,9 руб, что подтверждено платежными поручениями ООО "Мясокомбинат "Гатчинский" N 2989 и N 2990 от 11.06.2009 (вх. От 18.07.2011 N 40783).

При этом, финансовое состояние ООО "Мясокомбинат "гатчинский" было известно до подачи заявок на участие в Торгах, при том обществом было принято решение об участии в торгах по лотам N 36 и 39, что привело к выводу из оборота общества на длительный срок денежных средств в размере 732 916.9 руб, необходимых для оплаты обеспечения заявок. Однако, не представив ни одного ценового предложения по лоту N 36, а также дав ценовое предложение по лоту N 38 только на последнем(минимальном ) шаге аукциона, ООО "Мясокомбин6ат "гатчинский", в случае отсутствия предварительного сговора несло крайне высокие риски не заключить ни одного контракта по результатам Торгов.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства проведена экспертиза, выводами которой также подтверждается наличие Соглашения между участниками торгов о разделе лотов 32-41 с поддержанием цен при проведении процедуры торгов по обозначенным лотам на максимально возможном уровне.

18.11.2011 (вх. N 69095) в ФАС России поступило экспертное заключение по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона с использованием теории вероятности, теории игр, математической статистики, в резолютивной части которого были сделаны выводы о том, что такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен. Вероятность такого результата торгов без предварительного соглашения участников торгов о поведении каждого из участников торгов близка к нулю, фактически отсутствует.

Экономическим анализом установлено, что подача ценовых предложений участниками Аукциона в ходе проведения процедуры торгов по лотам N 32-41 при снижении начальной (максимальной) цены контракта по каждому из указанных лотов более чем на 0,5% от начальной цены могла быть им выгодна.

В экспертном заключении по делу (вх. от 18.11.2011 N 69095) эксперт приводит расчет минимального размера прибыли по лотам NN 32-41 Торгов, равный среднему показателю соотношения сальдированного финансового результата (прибыль минус убыток) от продаж по соответствующему виду производства с себестоимостью проданных товаров (притом, что цена контракта состоит из себестоимости товаров и прибыли).

В соответствии с данными Федеральной налоговой службы (Приложение N 4 к Приказу Федеральной налоговой службы от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" (в ред. от 08.04.2011)) рентабельность проданных товаров, продукции (работ, услуг) по производству пищевых продуктов в 2009 году составила 12,8%.

Таким образом, доля прибыли в начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) равна: 100%/(100+12,8)*12,8 = 11,35%.

При этом экспертом делается оговорка, что "совокупный убыток компании равен сумме прямых и косвенных финансовых потерь организации. Однако расчету поддаются только прямые издержки. По этой причине косвенные финансовые потери в приведенной выкладке не учтены".

Таким образом, в экспертном заключении был сделан вывод о нерациональности, в т.ч. с экономической точки зрения, поведения участников Торгов, которое имело место на Торгах.

Экспертом отмечено, что с экономической точки зрения такое поведение может быть объяснено только тем, что названные участники каким-то образом компенсировали соответствующие прямые финансовые потери, например, заведомым выигрышем по другим лотам - по тем лотам, на которых иные участники в рамках реализации ранее достигнутого соглашения между ними должны были "молчать".

Довод подателей апелляционных жалоб о том, что экспертиза проведена в одностороннем порядке, выводы эксперта привлеченного ФАС России основаны на теории вероятности, должны являться частным мнением физического лица, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными в силу следующего.

Дело N 1 11/143-11 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено 11.08.2011.

Руководствуясь частью 3, 5 статьи 47 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России приостановила рассмотрение дела N 1 11/143-11 в связи с проведением экспертизы по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона на поставку продовольственных товаров для нужд Минобороны России, ФСО России, МВД России в 2009 году по лотам N 32-41, о чем было вынесено определение от 10.10.2011 N АЦ/38388.

Процедура назначения эксперта для проведения экспертизы по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона на поставку продовольственных товаров для нужд Минобороны России, ФСО России, МВД России в 2009 году по лотам 32-41 (поставка колбасных изделий) соответствует требованиям, установленным Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 21 Закона о размещении заказов было размещено извещение N 0173100012011000095 Федеральной антимонопольной службой о проведении открытого конкурса на официальном сайте. По результатам конкурса с победителем конкурса был заключен государственный контракт N 47-11К "На выполнение экспертных работ" от 7 ноября 2011 с кандидатом юридических наук, заместителем руководителя экспертно-консультационного центра Института госзакупок Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте России Ермаковой А.В.

Определением от 09.11.2011 к участию в рассмотрении дела N 1 11/143-11 был привлечен эксперт. В соответствии с п.3 указанного определения эксперту было поручено дать ответы на поставленные вопросы.

Доказательств того, что антимонопольный орган не представил лицам, участвующим в деле, возможность осуществлять права, предусмотренные ст. 43 Закона о защите конкуренции, в том числе знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства, давать пояснения по делу, заявителями не представлено.

Кроме того, заявителями не представлено доказательств объективной невозможности ознакомления с обозначенными документами, включая определения и иными имеющимися материалами дела.

При проведении экспертизы экспертом указана методика проведения экспертизы, которая заключалась в том, что для проведения исследования за основу взята гипотеза о добросовестном (нормальном, типичном, логичном, экономически обоснованном) поведении всех лиц, то есть о поведении вне соглашения с другими лицами(устного или письменного), которое привело или могло бы привести к поддержанию цен на торгах. В ходе исследования гипотеза о добросовестном поведении подвергается сомнению, проверяется ее справедливость для каждого аукциона и каждого участника. Для проверки гипотезы исследуется мотивация участников аукциона, оценивается возможная прибыль от участия в аукционе; исследуются особенности проведения участников аукциона, включая "молчание" в ходе торга; дается оценка прямых финансовых потерь участников аукциона. Особенности поведения участников аукциона анализируются и сопоставляются с применением теории вероятности, теории игр, математической статистики, в результате чего гипотеза о добросовестном поведении (гипотеза независимого поведения) подвергается сомнению, проверяется ее справедливость для каждого участника.

18.11.2011 в ФАС России поступило экспертное заключение по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона на поставку продовольственных товаров для нужд Минобороны России, ФСО России, МВД России в 2009 году по лотам 32-41.

У суда нет оснований не доверять обозначенной экспертизе, поскольку она проведена в рамках закона, в период рассмотрения антимонопольным органом настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства, с использованием совокупности методического исследования, заключение экспертизы согласуется с имеющимися в деле доказательствами и обстоятельствами дела.

Довод ООО "Мясокомбинат Гатчинский" о том, что ФАС России обязана была проводить анализ товарного рынка, на котором действовали заявители, является необоснованным в силу следующего.

Согласно ч. 1.4 Приказа ФАС России об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке от 28.04.2012 N 220 (зарегистрирован в Минюсте РФ 02.08.2012 N 18026) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч.1,1.2 и 3 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Довод ООО "Камышинские колбасы Соловьева" о том, что Общество отказалось принимать участие в торгах по оставшимся лотам из-за поломки оборудования в период проведения торгов, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

В суд первой инстанции не были предоставлены оригиналы документов, подтверждающие факт поломки оборудования.

В силу пункта 2 статьи 268 дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представителем ООО "Камышинские колбасы Соловьева" представлены для обозрения оригиналы документов, отражающие факт поломки оборудования. Между тем, представитель не обосновал не представление обозначенных документов в суде первой инстанции.

Представленные коллегии доказательства с учетом положений абз..1 1 п.2 ст.268 АПК РФ и п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку ответчик не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. В связи с чем довод о том, что Общество отказалось принимать участие в торгах по оставшимся лотам из-за поломки оборудования в период проведения торгов судом апелляционной инстанции отклонен, как не подтвержденный документально.

Кроме того, судом учитывается тот факт, что ООО "Камышинские колбасы Соловьева" стало победителем по одному из самых объемных лотов ( объем поставки колбасы полукопченой, сосисок, колбасы вареной составил 151,1 тонну), что является нелогичным при поломке оборудования на предприятии.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного апелляционная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, признает, что заявителями не представлено доказательства несоответствия оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, равно как и неопровержимых доказательств наступления для указанных лиц негативных правовых последствий.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат, учитывая, что приведенные в них доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2012 по делу N А40-94793/12-93-935 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов