Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2013 г. N 06АП-2101/13

г. Хабаровск

23 апреля 2013 г.

А73-10243/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Гетмановой Т.С., Козловой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобылевым А.В.

при участии в заседании:

от истца: Овчинникова Г.С., доверенность от16.08.2012; Воронова Т.Г., доверенность от 21.01.2013; Саитов Д.В., доверенность от 04.12.2012;

от ответчика: Дягелева О.Т., доверенность от 14.12.2012; Друженьков А.Ю., доверенность от 21.09.2012;

от третьего лица: Подойницына А.А., доверенность от 23.04.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания", общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Новосибирск", общества с ограниченной ответственностью "Газпром Трансгаз Томск"

на решение от 13 февраля 2013 года

по делу N А73-10243/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Новосибирск"

о взыскании убытков

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпром Трансгаз Томск"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" г. Хабаровск, ОГРН 1051401746769 (далее - ОАО "ДГК", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Новосибирск" ОГРН (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Новосибирск", ответчик) о взыскании убытков в сумме 107 919 214 руб., возникших в связи с нарушением обязательств по договору поставки газа от 06.10.2011 N 35п-4-0001/11 в части своевременной и полной поставки газа в период с 21 по 30 апреля 2012 года (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 13.12.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром Трансгаз Томск" (далее - третье лицо, ООО "Газпром Трансгаз Томск").

Решением арбитражного суда от 13.02.2013 исковые требования удовлетворены частично - с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 52 953 418,19 руб.

На данный судебный акт лицами, участвующими в деле (истцом, ответчиком и третьим лицом) поданы апелляционные жалобы.

Истец в апелляционной жалобе указывает на несогласие с решением суда в части размера взысканных убытков, в связи с чем просит изменить судебный акт и принять по делу новый, которым взыскать с ответчика убытки в размере 107 919 214 руб., а также возложить на ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора в суде первой инстанции в сумме 200 000 руб. При этом в жалобе заявитель указывает на правильность выводов суда первой инстанции о наличии вины ответчика в недопоставке газа и нарушении последним договорных обязательств, о наличии оснований для взыскания с ответчика убытков, составляющих разницу между стоимостью использованного мазута и стоимостью недопоставленного газа. Вместе с тем истец не согласен с размером убытков, исчисленных судом первой инстанции, поскольку считает правильным произведенный им расчет убытков исходя из своих фактических затрат на топочный мазут, которые он понес с целью обеспечения бесперебойной работы Владивостокской ТЭЦ-1, ТЦ "Северная", Владивостокская ТЭЦ-2 и которые для истца имеют обязательный характер. Находит ошибочным произведенный судом первой инстанции расчет в связи со следующим: применение в расчете низшей теплоты сгорания мазута топочного марки М-100, взятого по ГОСТу - 9 686 ккал/кг, является необоснованным; неправильный расчет коэффициента соотношения газа и мазута, поскольку он исчислен без применения теплоты сгорания условного топлива; неверно принята средняя стоимость мазута за 1 тонну в размере 16 936,01 руб. для всех станций, в то время как учету подлежит средняя себестоимость топочного мазута М-100 с учетом фактических затрат на его приобретение по каждой станции отдельно; уменьшение судом размера убытков на сумму 8 715 498,83 руб.(по ТЭЦ-2) не основано на нормах права; исчисление судом убытков исходя из объема планируемого к поставке газа в дни ограничений на каждую станцию истца, а не в целом от объема поставки газа по договору, не основан на фактическом положении дел. Также истец полагает, что его судебные издержки в виде оплаченной государственной пошлины по делу подлежат возложению в полном объеме на ответчика как на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами на заявление ходатайств об отложении, что привело к затягиванию процесса рассмотрения и разрешения настоящего дела.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение от 13.02.2012 отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. В обоснование указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что ответчиком произведено полное прекращение подачи газа на объекты истца, так как ответчик лишь уведомил истца об изменении режимов газопотребления и необходимых действиях по ограничению отбора газа в связи с работами по ликвидации гидратной пробки на магистральном газопроводе, которые проводились до точки отбора газа ответчиком. Ссылается на то, что действия по прекращению отбора газа произведены истцом самостоятельно, при этом доказательств технологической необходимости и обоснованности перевода оборудования на иной вид топлива истцом не представлено, вывод о вынужденном заблаговременном переходе на резервное топливо документально не подтвержден. Считает, что судом применены пункт 3.7 договора и приказ Минэнерго РФ от 16.12.2002 N 448, не подлежащие применению, поскольку аварии в спорный период не было, проводимые на магистральном газопроводе в период с 21.04.2012 по 30.04.2012 работы являлись работами, необходимыми для предотвращения аварии, следовательно, применению подлежит пункт 3.9 договора, в котором выражено необходимое волеизъявление сторон на изменение объемов поставляемого газа и который не предполагает заключения дополнительных соглашений об этом. Настаивает на том, что ограничение поставки газа было вызвано необходимостью принятия неотложных мер для предотвращения аварии в соответствии с пунктом 3.9 договора и положений пункта 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при этом ответчиком была соблюдена процедура уведомления истца об этом. Полагает, что судом не исследован вопрос о включении в тарифы на 2013 год осуществленных истцом расходов на приобретение в 2012 году мазута и в каких количествах. Находит безосновательным неисследование судом первой инстанции представленного ответчиком письма Западно-Сибирского управления Ростехнадзора от 12.12.2012 N 09/24565, подтверждающего позицию ответчика о том, что работы по ликвидации гидратных пробок являются мерами, направленными на предотвращение аварийных ситуаций, и неправомерным принятие судом представленного истцом письма Дальневосточного управления Ростехнадзора от 25.01.2012 N 18-19/498, которое не имеет отношение к рассматриваемому делу. Также ссылается в подтверждение данному доводу на представленное в дело заключение профессора Гумерова К.М. Правомерность действий ответчика и третьего лица (эксплуатирующего магистральный газопровод и осуществлявшего работы по ликвидации гидратной пробки) подтверждается, по мнению заявителя жалобы, и письмом РРР "Газпром Трансгаз Томск" от 19.10.2012 N 0104/5719 и Планом аварийных огневых работ от 21.04.2012 рег. N 5. Считает, что судом не применен закон, подлежащий применению - пункт 2 статьи 547 ГК РФ, исходя из которого истец должен доказать вину ответчика как обязательную составляющую для привлечения последнего к ответственности. Указывает на то, что транспортировка газа по магистральному газопроводу к месту приобретения газа ответчиком, равно как и изменение режимов транспортировки, в силу действующих нормативных актов не входит в объем обязательств ответчика в отношениях с истцом. Считает, что его вина в изменении объема поставки газа отсутствует. Находит, что судом в нарушение норм процессуального права приобщены к материалам дела документы, не имеющие отношение к установлению обстоятельств по настоящему делу. Полагает, что истцом не доказан размер убытков, а произведенный судом расчет не подтвержден документально.

Третье лицо в апелляционной жалобе просит решение суда от 13.02.2013 изменить в части удовлетворенных требований и вынести новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме; при этом приводит доводы, аналогичные доводам ответчика, дополнительно указывая на неправомерный отказ суда в привлечении в качестве ответчика свидетеля - работника ОАО "Дальтрансгаз" Коломыцева А.В.

В представленном позднее дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене на основании пункта 4 статьи 270 АПК РФ, как принятый о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле - ООО "Газпром межрегион", осуществляющего поставку газа на ГРС-1 г. Владивосток для передачи ответчику, и ОАО "Газпром", являющегося собственником магистрального газопровода. В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик указал на несоответствие доводов нормам действующего законодательства, представленным в дело документам; также выразил несогласие с квалификацией истцом действий ответчика как злоупотребление процессуальными правами, которое привело к затягиванию процесса.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика возразил против доводов жалобы со ссылкой на то, что они не основаны на законе, противоречат обстоятельствам дела, в связи с чем подлежат отклонению.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 16.04.2013 до 23.04.2013.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца, ответчика и третьего лица настаивали на удовлетворении своих апелляционных жалоб по приведенным в них основаниям, возражали по контраргументам противоположной стороны.

Проверив законность решения от 13.02.2013, с учетом доводов апелляционных жалоб, отзывов и выступлений участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 06.10.2011 между истцом (покупателем) и ответчиком (поставщиком) заключен договор поставки газа N 35п-4-0001/11 с дополнительными соглашениями к нему (далее - Договор поставки), по условиям которого поставщик обязался поставлять газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный в сроки, указанные в пункте 8.1 настоящего договора, а покупатель обязался принимать и оплачивать газ, поставленный поставщиком в соответствии с условиями договора в согласованных объемах (пункт 2.1 договора).

В пункте 2.1.2 указанного договора и в дополнительном соглашении от 20.10.2011 к договору стороны согласовали объемы поставки газа, в том числе на 2012 год (годовые, квартальные и ежемесячные) для объектов истца: Владивостокской ТЭЦ-2 филиала "Приморская генерация" ОАО "ДГК" (далее - ТЭЦ-2), Владивостокской ТЭЦ-1 филиала "Приморская генерация" ОАО "ДГК" (далее - ТЭЦ-1), ТЦ "Северная" (филиал "Приморские тепловые сети" ОАО "ДГК") (далее - ТЦ "Северная"). При этом в пункте 2.2 данного договора установлено, что распределение квартальных объемов газа по месяцам и местам передачи газа производится сторонами с учетом технической возможности и предложений покупателя.

В соответствии с письмом ОАО "ДГК" от 13.03.2012 N 21.2/2456 (далее - Заявка) планируемая потребность газа на апрель 2012 года указанными выше объектами истца составила:

по ТЭЦ-2 - 51 655,68 тыс.куб.м;

по ТЭЦ-1 - 8 000,00 тыс.куб.м;

по ТЦ "Северная" - 10 900,00 тыс. куб.м. (т. 1 л.д. 158-161).

Согласно пункту 2.3 названного договора местами передачи объемов газа, указанных в пункте 2.1 договора, от поставщика к покупателю является граница газораспределительных сетей газораспределительной организации (ГРО) с сетями (газопроводами) покупателя, в соответствии с актом об определении границ раздела собственности газопроводов и эксплуатационной ответственности сторон.

Сторонами по делу не оспаривается тот факт, что стоимость запланированного на апрель 2012 года объема газа оплачена истцом согласно условиям договора.

Пунктом 3.6 Договора поставки на покупателя (истца) возложена обязанность обеспечить наличие и готовность к работе резервных топливных хозяйств, а также переход на резервные виды топлива, альтернативные газу.

21.04.2012 ответчик направил в адрес истца телеграмму N 3, в которой сообщил о том, что в связи с образованием гидратной пробки на участке МГ "Сахалин-Хабаровск-Владивосток" км 1131-1153 необходимо сократить отбор газа до уровня потребления 40 тыс.куб.м/час в максимально короткий срок с возможным дальнейшим полным прекращением отбора газа, в том числе на объектах ТЭЦ-2, ТЭЦ-1 и ТЦ "Северная" (т. 2 л.д. 65).

В дальнейшем ответчик направил в адрес истца следующие письма и телефонограмму:

-письмо от 26.04.2012 N 01-01-03107-2072, в котором сообщил о продолжающихся работах на вышеназванном участке магистрального газопровода и оставлении отбора газа на прежнем уровне (не выше 40 тыс.куб.м/час);

-телефонограмму от 27.04.2012 N 6, в которой, сославшись на письменное обращение ООО "Газпром Трансгаз Томск" от 26.04.2012 N 10/441, сообщил о том, что с 27.04.2012 с 15:00 местного времени будет полностью прекращена подача газа с ГРС-1 г. Владивосток;

-письмо от 27.04.2012 N 01-01-03107-2092, в котором, сославшись на письмо ООО "Газпром Трансгаз Томск" от 27.04.2012 N 10/444, сообщил о том, что разрешается отбор газа потребителям ГРС-1 г. Владивосток с 15:00 (время Хабаровское) 27.04.2012 в объеме не превышающем 20 тыс.куб.м/ч (т. 1 л.д. 50-53, т. 2 л.д. 68).

Телефонограммой от 30.04.2012 N 8 ответчик уведомил истца о ликвидации гидратной пробки на указанном выше участке магистрального газопровода и разрешил подачу газа от ГРС-1 г. Владивосток для ОАО "ДГК" (ТЭЦ-2, ТЭЦ-1 и ТЦ "Северная") с 07:00 часов местного времени 30.04.2012 в пределах договорных объемов (т. 2 л.д. 66).

Согласно подписанным представителями истца и ответчика актам от 30.04.2012 поданного-принятого газа к Договору поставки, фактические объемы принятого газа в апреле 2012 года составили следующие величины:

по ТЭЦ-1 - 5 731,303 тыс. куб.м (при планируемом объеме 8 000 тыс. куб.м);

по ТЭЦ-2 - 41 504,683 тыс. куб.м (при планируемом объеме 51 656 тыс. куб.м);

по ТЦ "Северная" - 7 403,093 тыс.куб.м (при планируемом объеме 10 900 тыс. куб.м) (т. 1 л.д. 40-41, т. 2 л.д. 61).

Истец, ссылаясь на то, что в результате нарушения ответчиком установленных Договором поставки обязательств по своевременной и полной поставке газа в апреле 2012 года ему причинены убытки в размере 107 919 214 руб., составляющих разницу между стоимостью планируемого к использованию газа и фактически затраченного топочного мазута, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

К возникшим между сторонами правоотношениям в силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ подлежат применению правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В пункте 1 статьи 547 ГК РФ установлено, что в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15).

Исходя из пункта 2 статьи 15 ГК РФ реальный ущерб - это убытки, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Такое исключение установлено пунктом 2 статьи 547 ГК РФ, согласно которой, если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины.

Исходя из указанных норм права, с учетом положений статьи 65 АПК РФ, для наступления гражданско-правовой ответственности ответчика в форме возмещения убытков (реального ущерба) необходимо наличие и доказанность следующих обязательных условий: неисполнение обязательства, наличие вины ответчика в таком неисполнении, причинно-следственная связь между действиями нарушителя и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов влечет за собой отказ в удовлетворении требования о возмещении убытков.

В данном случае факт неисполнения ответчиком обязательств по поставке газа в спорный период в объемах, согласованных Договором поставки, подтверждается имеющимися в деле документами и лицами, участвующими в деле не оспаривается.

При решении вопроса о наличии или отсутствии вины ответчика в ненадлежащем исполнении договорных обязательств, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Исходя из положений пункта 2 статьи 401 ГК РФ, обязанность по доказыванию отсутствия вины возлагается на лицо, нарушившее обязательство, то есть - на ответчика. При этом доводы ответчика о том, что наличие вины должен доказывать истец, противоречат указанной норме права, в связи с чем апелляционным судом отклоняются.

Как установлено выше, причиной газоснабжения в ограниченном режиме в спорный период явилась необходимость осуществления работ по устранению гидратной пробки, образовавшейся на участке магистрального газопровода.

По мнению ответчика, об отсутствии его вины свидетельствует тот факт, что проведение неотложных работ по предотвращению аварии на магистральном газопроводе, имевших место в период с 21 по 30 апреля 2012 года, и совершение в связи с этим действий по регулированию режима потребления газа объектами истца, осуществлено ответчиком и третьим лицом (осуществлявшим работы по ликвидации гидратной пробки) на основании закона, а именно: части 3 статьи 546 ГК РФ и пункта 3.9 Договора поставки.

В пункте 3.9 стороны согласовали проведение планово-предупредительных и внеплановых работ, связанных с частичным или полным прекращением подачи газа путем обмена уведомлениями, в том числе в случае внеплановых работ - за тря дня до их начала; при этом указали на то, что в случае согласования сторонами таких работ, а также проведения ими аварийных работ, связанных с частичным или полным прекращением подачи газа, сокращаются договорные объемы поставки на соответствующий период и в соответствующих объемах.

В пункте 3 статьи 546 ГК РФ предусмотрено, что перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Однако согласование сторонами в пункте 3.9 Договора поставки возможности сокращения договорных объемов поставки газа и обстоятельства, предусмотренные пунктом 3 статьи 546 ГК РФ не свидетельствуют безусловно об отсутствии вины энергоснабжающей организации в неисполнении договорных обязательств. Не может быть отнесено к таким обстоятельствам и извещение истца ответчиком о возникновении гидратной пробки на газопроводе, на что ссылается последний в апелляционной жалобе. Указанное не освобождает ответчика от доказывания в порядке статьи 65 АПК РФ факта отсутствия его вины в ненадлежащем исполнении обязательств по поставке газа в согласованных сторонами объемах.

Доводы ООО "Газпром межрегионгаз Новосибирск" о том, что он лишен возможности воздействовать на процессы транспортировки газа по магистральному трубопроводу, в том числе заблаговременно получать информацию о процессах гидратообразования либо иных процессах, препятствующих исполнению обязанностей по поставке газа, а также о том, что ему не принадлежат газопроводы, не могут быть признаны обоснованными в силу следующего.

В пункте 2.5 Договора поставки стороны согласовали, что договор транспортировки газа до места передачи газа, указанного в пункте 2.3 договора, заключает поставщик (ответчик).

Данное условие не противоречит пункту 20 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, согласно которым при отсутствии у поставщика возможности непосредственной поставки газа покупателю договором поставки определяется сторона, заключающая договор транспортировки газа с газотранспортной (газотранспортными) и (или) газораспределительной организациями.

Согласно материалам дела, во исполнение данного обязательства ответчик заключил такой договор с ООО "Газпром межрегионгаз" (договор поставки газа от 18.10.2011 N К-5-35-0005/11, т. 2 л.д. 129131).

При установленном арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик добровольно принял на себя обязательство по обеспечению транспортировки газа до объектов покупателя (истца) посредством заключения договора с третьими лицами.

При этом ответчик не представил доказательств того, что, принимая на себя такое обязательство, он удостоверился в наличии у него возможности исполнять его надлежащим образом и не выяснил причины, при наличии которых исполнение обязательств будет затруднено.

Иных доводов в подтверждение отсутствия вины в ненадлежащем исполнении договорных обязательств ответчиком не приведено.

Следует отметить, что ответчик, настаивая на отсутствии своей вины в ненадлежащем исполнении договорных обязательств, не воспользовался предоставленным ему процессуальным правом на заявление ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы с целью разрешения вопроса о причинах возникновения гидратной пробки на магистральном газопроводе в спорный период, что в силу части 2 статьи 9 АПК РФ возлагает на него риск наступления последствий несовершения такого процессуального действия.

Также в порядке статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств наличия оснований для освобождения его от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, установленных в пункте 6.1 Договора поставки, а именно: наступление и/или действие обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств), таких как: стихийные бедствия, военные действия, запретительные меры со стороны органов государственной власти, обязательные к исполнению сторонами, делающие невозможным выполнение сторонами условий договора.

Наоборот, из представленных в материалы дела письменных доказательств усматривается, что гидратообразования не относятся к форс-мажорным обстоятельствам. Так, в письме профессора, эксперта высшей квалификации в нефтяной и газовой промышленности Гумерова К.М. от 16.01.2012 N 27-16/01, на которое ссылается сам ответчик, указано на то, что работы по ликвидации гидратных пробок можно считать работами, направленными на предотвращение аварийной ситуации, однако сам факт образования пробок еще не является аварией; при обнаружении гидратообразования соответствующими техническими регламентами предусмотрены меры, замедляющие гибратообразование и предотвращающие образования пробки (т. 15, л.д. 20).

Также в материалы дела представлен протокол от 17.05.2012 совещания начальника департамента по вопросам природопользования и топливно-энергетического комплекса аппарата полномочного представителя Президента Российской Федерации в Дальневосточном федеральном округе, для участия в котором приглашались лица, участвующие в настоящем деле. По второму вопросу относительно принимаемых мер ОАО "ДГК" и ОАО "Газпром" по снижению рисков энергетической безопасности регионов Дальнего Востока в результате непрекращающихся гидратных пробок в магистральном газопроводе "Сахалин-Хабаровск-Владивосток" и вводу ограничений газоснабжения электростанций и котельных г. Владивостока, выступающие, в числе которых поименован представитель третьего лица, отметили, что отсутствие телемеханики и средств своевременного контроля давления газа не позволяет эксплуатирующей организации своевременно фиксировать начало процесса гидратообразования и соответственно принимать адекватные меры (т. 2 л.д. 105-113).

На основании изложенного, принимая во внимание непредставление ответчиком доказательства принятия всех необходимых мер для надлежащего исполнения своих договорных обязательств, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности ответчиком факта отсутствия его вины в ненадлежащем исполнении обязательств по Договору поставки.

Указанное выше свидетельствует и о наличии причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по Договору поставки в части своевременной и полной поставке газа в апреле 2012 года и необходимостью перехода истца в соответствии с пунктом 3.6 Договора поставки на резервное топливо и, как следствие, возникших в этой связи убытков.

При этом доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что отбор газа в спорный период для истца был лишь ограничен, действия по полному прекращению отбора газа произведены истцом самостоятельно и необоснованно, арбитражным апелляционным судом отклоняются в силу следующего. Как указано выше, ответчик в первом же сообщении, направленном в адрес истца в спорный период - телеграмме от 21.04.2012 N 3, сообщил о необходимости сокращения отбора газа и возможном полном прекращении отбора газа. При таких обстоятельствах, учитывая деятельность истца по производству тепловой энергии для потребителей Приморского края в зимний период и необходимость для осуществления этой деятельности достаточного количества топлива, переход истца на резервное топливо (мазут) являлся разумным и обоснованным действием, направленным на предотвращение возникновения еще больших убытков в случае производства истцом энергии в недостаточном количестве.

Доводам ответчика о применении судом первой инстанции не подлежащих применению положений приказа Минэнерго от 16.12.2001 N 448 и пункта 3.7 Договора поставки, арбитражный апелляционный суд считает возможным не давать оценку, принимая во внимание то, что указанные выше выводы не основаны на данных обстоятельствах; применение этих положений судом первой инстанции к неправильным выводам не привело.

Как указано выше, размер убытков подлежит доказыванию.

По расчету истца сумма убытков, связанных с замещением недопоставленного топлива в апреле 2012 года, составила 107 919 214 руб., в том числе: 17 371 544 руб. - по ТЭЦ-2; 28 293 996 руб. - по ТЭЦ-1; 62 253 674 руб. - по ТЦ "Северная (т. 14 л.д. 1-16).

Судом установлено, что при расчете истец исходил из фактического количества мазута, использованного им в период с 21 по 30.04.2012, объем которого с применением калорийности, указанной в результатах испытаний химической лаборатории истца, переведен истцом сначала в тонны условного топлива по формуле, предусмотренной Методическими указаниями по организации учета топлива на тепловых электростанциях РД 34.09.105-96, утвержденных РАО "ЕЭС России" 12.05.1996 (далее - Методические указания, т. 5 л.д. 92-93), а затем - в объем газа. После, с применением цены газа в размере 17 345,38 руб. и средней себестоимости мазута, определенных отдельно по каждому объекту, истец исчислил разницу между фактически понесенными затратами на мазут и расчетными затратами на газ, которую в стоимостном выражении и предъявил к взысканию с ответчика в качестве суммы убытков.

Такой расчет не может быть признан правильным, поскольку он основан на затратах истца без учета согласованных сторонами Договора поставки объемов газа, подлежащих поставке в апреле 2012 года, при том, что в пунктах 3.1, 2.7 данного договора стороны установили, что объем газа, выбранный покупателем в течение месяца поставки, не может превышать месячный договорной объем газа и быть менее 90% от договорного месячного объема, перераспределение и изменение объемов газа (увеличение или уменьшение) оформляется путем заключения между сторонами дополнительных соглашений, основанием для которых являются заявки покупателя на изменение объемов, направленные им поставщику не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа. В данном случае доказательств направления истцом в адрес ответчика иных, кроме представленных в дело Заявок от 13.03.2012, или подписания между сторонами дополнительных соглашений об изменении объемов газа, не представлено.

В этой связи доводы апелляционной жалобы ОАО "ДГК" о необходимости исходить из того объема мазута, который указан в его расчете, подлежат отклонению.

При установленном арбитражный суд первой инстанции, придя к правильному выводу об ошибочности расчета истца и исходя из правил о недопустимости отклонения иска о взыскании убытков по причине недоказанности их размера, правомерно произвел самостоятельный расчет суммы убытков, применив при этом следующий порядок.

Количество недопоставленного в апреле 2012 года по Договору поставки газа переведено в мазут с применением пункта 3.5 Методических указаний (с учетом того, что 1 000 куб.м газа равна 1 т жидкого топлива, а соотношение их калорийности составляет 0,894 (калорийность газа 8 659 : калорийность мазута 9 689), в результате по ТЭЦ-1 количество мазута составило 2 052,636 т; по ТЦ "Северная" - 2 791,859 т; по ТЭЦ-2 - поскольку расход топлива в апреле 2012 года был ниже договорного, суд принял во внимание фактический расход мазута, указанный истцом в расчете - 1 432,0 т. Затем с применением средней стоимости в размере 16 936,01 руб./т определена стоимость указанного количества мазута по каждой точке поставки газа: по ТЭЦ-1 - 34 763 463,82 руб., по ТЭЦ-2 - 24 252 366,32 руб. и по ТЦ "Северная" - 47 282 951,94 руб. Разница между полученной стоимостью и стоимостью оплаченного истцом газа по цене 3 760,45 руб., что не противоречит Договору поставки, которая по ТЭЦ-1 составила 8 634 045,85 руб., по ТЦ "Северная" - 11 743 452,89 руб. (без учета стоимости услуг по транспортировке газа), включена в состав убытков путем сложения, а именно: по ТЭЦ-1 суммы в размере 26 129 417,97 руб., по ТЦ "Северная" суммы в размере 35 539 499,05 руб.; при этом из полученной суммы исключена разница между стоимостью мазута (24 252 366,32) и стоимостью оплаченного газа (32 967 865,15 руб.) по ТЭЦ-2, которая составила 8 715 498,83 руб., поскольку фактический расход топлива на данной точке поставки в апреле 2012 года был ниже объема, установленного Договором поставки. Таким образом, сумма убытков составила 52 953 418,19 руб. (26 129 417,97 руб. + 35 539 499,05 руб. - 8 715 498,83 руб.).

Доводы заявителей апелляционных жалоб о недопустимости расчета, примененного в решении, арбитражным апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Как указано выше, расчет истца не может быть признан обоснованным, поскольку основан на ошибочном порядке определения объема мазута, подлежащего учету. Также не может быть принят контррасчет, представленный ответчиком (т. 15 л.д. 9-10, 25), согласно которому сумма убытков составила 79 099 491,72 руб., поскольку, как указал ответчик в суде первой и апелляционной инстанций, данный контррасчет представлен им в качестве доказательства иного подхода к расчету убытков, отличного от примененного истцом, то есть расчет носит информативный характер, не отражающий позицию ответчика, который настаивает на полном отказе в иске.

При этом обоснованный, по мнению ответчика, расчет суммы убытков последним ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций не представлен. Также лицами, участвующими в деле, не представлены в судебные инстанции расчеты убытков, основанные на объемах газа, согласованных сторонами к поставке в апреле 2012 года. Своими правами на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы для определения суммы спорных убытков в порядке статьи 82 АПК РФ стороны при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции не воспользовались.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает возможным согласился с расчетом суда первой инстанции, при котором судом применены усредненные величины, а именно: данные по калорийности мазута в соответствии с ГОСТ 10585-99 (40 530 кДж/кг, что соответствует 9 686 ккал/кг (40 530 х 239) и средняя себестоимость 1 тонны мазута в размере 16 936,01 руб., которые лицами, участвующими в деле, в порядке статьи 65 АПК РФ документально не опровергнуты.

Также доводы апелляционных жалоб о неправомерности расчета истца отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

Мнение ответчика о невозможности установить количество мазута, использованного истцом в спорный период, со ссылкой на недоказанность показателей калорийности, является неправомерной, учитывая правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 и применимую в силу универсальности в настоящем споре, а именно: суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. Ссылка ответчика на существенную сезонную разницу в цене мазута со ссылкой в подтверждение этому на счета-фактуры от 20.03.2012, 22.03.2012, в которых стоимость мазута указана в размере 11 101,69 руб. за тонну, во внимание не принимается, поскольку ответчиком не указана точная стоимость топлива, которую необходимо использовать в расчете, с соответствующим документальным обоснованием; при этом доводы истца о том, что в сумму 11 101,69 руб. не включены расходы, связанные с транспортировкой нефтепродуктов, в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Доводы истца о неправомерном уменьшении размера убытков на сумму 8 715 498,83 руб.(по ТЭЦ-2) арбитражным апелляционным судом не могут быть признаны обоснованными, принимая во внимание пояснения самого заявителя жалобы о том, что весь разрешенный для отбора тремя точками поставки объем газа истец перенаправил на ТЭЦ -2.

Ссылка ответчика на то, что убытки ОАО "ДГК" по расходу мазута для выработки необходимого количества тепла в 2012 году могут быть включены в тариф на теплоснабжение на 2013 год, арбитражным апелляционным судом не принимается, поскольку ответчиком как лицом, указывающим на данное обстоятельство, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены соответствующие доказательства этому. Между тем истец представил в материалы дела письмо Департамента по тарифам Приморского края от 17.01.2013 N 27/0172, в котором на запрос истца предоставлена информация о том, что в тарифах на тепловую энергию, поставляемую филиалами "Приморские тепловые сети", "Приморская генерация" ОАО "ДГК" потребителям Приморского края, установленных на 2013 год, убытки от образования гидратных пробок не учтены (т. 15 л.д. 92). Поскольку, как установлено судом, размер таких убытков определяется исходя из стоимости мазута как резервного вида топлива, апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорные убытки в состав тарифа на 2013 год, установленного уполномоченным органом для истца, не вошли; доказательств, опровергающих данный вывод, ответчиком не представлено.

Также не принимается довод ООО "Газпром межрегионгаз Новосибирск" о необходимости учета в расчете убытков стоимости транспортировки газа в период с 21 по 30 апреля 2012 года. Лицами, участвующими в деле, не оспаривается тот факт, что при оплате счетов за газ, подлежащий поставке в апреле 2012 года, данные тарифы к оплате ответчиком не выставлялись и истцом не оплачивались. Вместе с тем, как указывает сам заявитель жалобы (ответчик), передача ОАО "Газпром газораспределение" газораспределительных сетей состоялась по акту от 01.01.2013 (акт приложен ответчиком в апелляционной жалобе) и, следовательно, приказ ФСТ России от 13.09.2011 N 219-э/6, утвердивший тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО "Газпром газораспределение" на территории Приморского края, вступил в силу с указанной даты - 01.01.2013, то есть после истечения спорного периода. Следует отметить, что при подписании Договора поставки в пункте 5.1 стороны установили применение данных тарифов с момента вступления в силу указанного выше приказа ФСТ России.

Ссылки ответчика на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившегося в приобщении к материалам дела документов, не имеющих отношение к установлению обстоятельств по настоящему делу (публикации СМИ, внутренние документы сторонних организаций), апелляционным судом отклоняются, поскольку документы, указанные заявителем жалобы, основанием для удовлетворения исковых требований (частичного) не явились, что свидетельствует о том, что они не могли привести к принятию неправильного решения.

Также не принимается во внимание мнение ответчика о том, что оспариваемый судебный акт затрагивает права и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле - ООО "Газпром межрегион" и ОАО "Газпром". В данном случае основанием для взыскания убытков явилось ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по Договору поставки, заключенному между истцом и ответчиком; при этом указанные ООО "Газпром межрегионгаз Новосибирск" лица участниками данных правоотношений не являются.

Доводы третьего лица, аналогичные приведенным в жалобе ответчика, отклоняются по вышеприведенным основаниям; отклонение судом первой инстанции ходатайства о вызове свидетеля правомерно, учитывая установленные по делу обстоятельства, при которых показания данного свидетеля правового значения для разрешения настоящего спора не имеют.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле, удовлетворению не подлежит. Обжалуемое решение следует оставить в силе.

Требование истца о возложении на ответчика в полном объеме судебных издержек в виде оплаченной государственной пошлины как на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, является необоснованным.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 АПК РФ, в силу абзаца 2 части 1 которой в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (часть 2 статьи 111 АПК РФ).

Для применения данной нормы необходимо установить факт злоупотребления стороной своими процессуальными правами, факт невыполнения процессуальных обязанностей, факт срыва судебного заседания или затягивания судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, наличие причинной связи между первым и вторым фактом, виновное поведение стороны и лишь при наличии совокупности указанных условий судом может быть применена часть 2 статьи 111 АПК РФ.

В данном случае истец документально не обосновал и материалами дела не подтверждается наличие оснований, свидетельствующих о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами, дающих суду право отнести на последнего все судебные расходы.

Обстоятельствам, указанным ОАО "ДГК" приложении N 1 к апелляционной жалобе в качестве подтверждающих факт злоупотребления правом со стороны ответчика, судом первой инстанции дана правильная правовая оценка, соответствующая выводу суда о том, что отложение судебных заседаний при рассмотрении дела в суде первой инстанции состоялось не в результате действий лиц, направленных на затягивание процесса, а с целью всестороннего рассмотрения дела судом. Доказательств обратному ОАО "ДГК" не представило.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13 февраля 2013 года по делу N А73-10243/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Н. Головнина

Судьи

Т.С. Гетманова Т.Д. Козлова