Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2013 г. N 12АП-2226/13

г. Саратов

23 апреля 2013 г.

Дело N А06-6215/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Александровой Л. Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Повивкиной Е.О.,

рассмотрев апелляционную жалобу с использованием систем видеоконференц-связи Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г.Астрахань, ул. Шаумяна, д.47, а/я 267),

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 февраля 2013 года,

по делу N А06-6215/2011 (судья Плеханова Г.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "НАШ ГОРОД" (414000, г.Астрахань, ул. Свердлова/Шелгунова, д.54/5, ОГРН 1053000037210, ИНН 3015069410)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г.Астрахань, ул. Шаумяна, д.47, а/я 267)

третьи лица:

Общество с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Беркут" (414024, г.Астрахань, ул. Боевая, д.38),

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Астраханской области (414004, г. Астрахань, ул. Студенческая, д.3),

о признании незаконным и отмене постановления N 52-АД (К)-05-11 от 16.08.2011,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Камакина Т.Н. по доверенности N 12 от 21.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "НАШ ГОРОД" - Цулая Л.Г. по доверенности N 1 от 08.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Беркут" - Алтаяков Н.Д. по доверенности от 17.10.2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "НАШ ГОРОД" (далее - ООО "НАШ ГОРОД", Общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлениями о признании недействительным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС по Астраханской области, антимонопольный орган) от N 52-АД (К)-05-11 от 16.08.2011 о привлечении общества к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 23 января 2012 года, оставленным без изменения Постановлением суда апелляционной инстанции от 22 марта 2012 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 10 июля 2012 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре указанных судебных актов в порядке надзора Общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, и принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ N 10718/12 от 07 декабря 2012 в передаче дела в президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано, и указано на то, что в соответствии с п.5 ч.3 ст.311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт может быть пересмотрен по новым обстоятельствам, поскольку в соответствующем акте ВАС РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов.

Общество обратилось в суд первой инстанции с заявлением о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 15.02.2013 решение арбитражного суда Астраханской области от 23.01.2012 по настоящему делу отменено по вновь открывшимся обстоятельствам. Постановление УФАС по Астраханской области N 52-АД(К)-05-11 от 16.08.2011 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Астраханской области от 15.02.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

ООО "НАШ ГОРОД", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Астраханской области и общество с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Беркут" также представили отзывы на апелляционную жалобу антимонопольного органа, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Астраханской области, извещенного своевременно и надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление N 90315).

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления указанного лица, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие его представителей.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ N 10718/12 от 07 декабря 2012 ООО "НАШ ГОРОД" отказано в пересмотре судебного акта в порядке надзора, однако указано на возможность обращения с заявлением о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии с ч.8.1. ст.299 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в случае, если при рассмотрении дела в порядке надзора будет установлено, что имеется обстоятельство, предусмотренное пунктом 5 части 311 Кодекса, суд выносит определение, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, в связи с чем, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением, в котором просило отменить решение суда от 23.01.2012 г.

В качестве вновь открывшегося обстоятельства Высший арбитражный суд сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1063/12, которым определена практика применения статьи 14 Закона о защите конкуренции, статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Из материалов дела следует, что постановлением N 52-АД(К)-05-11 от 16.08.2011, Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях которым и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество оспорило названный акт антимонопольного органа в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований ООО "НАШ ГОРОД", суд первой инстанции исходил из того, что в его действиях имеются необходимые признаки недобросовестной конкуренции. В частности, Общество имеет три ретранслятора, за счет использования которых увеличивается дальность передачи, в связи с чем, суд пришел к выводу, что эти действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, именно радиосигнала, что способствует увеличению количества охраняемых объектов.

По сведениям ООО ЧОО "НАШ ГОРОД", динамика изменения цен на услуги пультовой охраны, оказываемой Обществом, отсутствует, так как договоры, заключенные еще в 2008 году с указанием суммы договора, пролонгировались и являются действующими, а вновь заключенные договоры на 2010 год имеют такую же стабильную фиксированную сумму договора.

Суд согласился с антимонопольным органом в том, что несовпадение темпов роста оптовых и розничных цен на услуги охраны не соответствует общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота и общество искусственно сдерживает рост розничных цен предоставляемые услуги, пользуясь своим доминирующим положением, а также сделали вывод о том, что оно использует нерыночные механизмы.

По мнению суда, недобросовестная конкуренция (статья 14 Закона о защите конкуренции) нарушает частные интересы хозяйствующих субъектов-конкурентов, тогда как злоупотребление доминирующим положением (статья 10 Закона о защите конкуренции) посягает на публичные интересы в виде ограничения конкуренции на товарном рынке, в связи с чем вмененное обществу "НАШ ГОРОД" нарушение в виде установления монопольно низкой цены товара не может быть квалифицировано по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под монополистической деятельностью понимаются злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под недобросовестной конкуренцией имеются в виду любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Главой 2 указанного Закона установлены запреты на монополистическую деятельность (статьи 10, 11) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Факт установления и поддержания доминирующим на рынке лицом необоснованно низкой цены является определяющим для квалификации по статье 10 Закона о защите конкуренции, поскольку в ней прямо сформулирован запрет на указанные действия. При этом должно быть доказано, что цена отвечает требованиям, установленным в статье 7 названного Закона.

Возможность установления, поддержания необоснованно низкой цены является отличительным признаком хозяйствующего субъекта, доминирующего на соответствующем рынке, поскольку именно наличие рыночной власти и ее составляющих позволяет негативно влиять на конкуренцию и конкурентов такими ценовыми способами, сохраняя экономическую стабильность предприятия. При этом действия монополиста посягают как на публичные, так и на частные интересы.

Следовательно, как негативное влияние на конкуренцию, так и ущемление интересов лиц в нарушение запретов, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, происходит с использованием рыночного положения и обеспечивается наличием рыночной силы, в связи с чем признается монополистической деятельностью.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

К актам недобросовестной конкуренции, запрещенным указанной нормой, помимо перечисленных в ней, могут быть отнесены не предусмотренные частью 2 статьи 14 и иными нормами названного Закона действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия.

В статье 14 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке. Такая деятельность не признается монополистической.

Из материалов дела усматривается, что ООО "НАШ ГОРОД", злоупотребляя доминирующим положением на рынке предоставления охранных услуг, устанавливало и поддерживало монопольно низкие цены.

Общество "НАШ ГОРОД" занимает доминирующее положение, что было установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции и не оспаривалось обществом.

Суд первой инстанции в решении от 23.01.2012 года пришел к выводу, что Общество получало прибыль за счет больших объемов продаж, низкие розничные цены обеспечивали ему высокий спрос и, как следствие, большие объемы продаж, что, в свою очередь, влечет усиление доминирующего положения. Таким образом, суд, установив, что общество "НАШ ГОРОД" оказывало негативное влияние на конкуренцию с использованием рыночной власти, сделали вывод, что оно действовало нерыночными способами и в его действиях имеются необходимые признаки недобросовестной конкуренции.

Между тем антимонопольным органом не было доказано совершение обществом "НАШ ГОРОД" акта недобросовестной конкуренции, запрещенного статьей 14 Закона о защите конкуренции, что привело к неправомерной квалификации действий общества по указанной статье.

Кроме того, по смыслу части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных названной нормой, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех ее признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона.

Вместе с тем антимонопольный орган не указал, в чем выразилось получение преимуществ (при отсутствии сравнения финансовых показателей и наличии различных систем налогообложения у общества "НАШ ГОРОД" и его конкурентов) и нарушение действующего законодательства (при ссылке только на статью 14 Закона). Причинение убытков обосновано только возможным ущемлением интересов конкурентов, что предусмотрено в качестве последствий нарушений, перечисленных в статье 10 Закона.

Довод суда, изложенный в решении от первой инстанции от 23.01.2012 года о необходимости квалификации действий общества "НАШ ГОРОД" по статье 14 Закона о защите конкуренции, а не по статье 10 этого Закона являются неправомерными.

При этом недостаточность доказательств для применения статьи 10 Закона о защите конкуренции не может служить основанием для переквалификации действий общества "НАШ ГОРОД" по статье 14 названного Закона.

Антимонопольный орган также не имел оснований для выдачи предписания и вынесения постановления о привлечении общества "НАШ ГОРОД" к административной ответственности, поскольку в данном случае имело место неправомерное применение статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Ссылку апелляционной жалобы об отсутствии оснований для пересмотра судебного акта, суд считает не состоятельной, поскольку данные основания прямо предусмотрены п.5 ч.3 ст.311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так же согласно разъяснениям ВАС РФ в Постановлении Пленума ВАС от 30.06.2011 г. N 52 определение Высшим арбитражным судом судебной практики или ее изменение, может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Поскольку в определении Высшего Арбитражного Суда РФ N 10718/12 от 07 декабря 2012 г. имеется ссылка на возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения арбитражного суда от 23.01.2012 г., то Общество имело достаточно оснований для обращения в суд с настоящим заявлением.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им соблюдены.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на пересмотр обстоятельств, установленных по настоящему делу, в связи с чем, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 15.02.2013 года по делу N А06-6215/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

Л.Б. Александрова Т.С. Борисова