Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 07АП-1718/13

г. Томск

26 апреля 2013 г.

Дело N А27-17663/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей: Ждановой Л.И., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А. до перерыва, помощником судьи Губиной Ю.В. после перерыва с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Воронцова И.В. по доверенности от 24.09.2012 года (сроком 1 год), Ширяев А.А. по доверенности от 24.09.2012 года (сроком 1 год)

от заинтересованного лица: Поздняков К.И. по доверенности N 0412/4554 от 03.09.2012 года (сроком 1 год), Красновская И.А. по доверенности N 0612 от 09.01.2013 года (сроком 1 год), Милькова О.С. по доверенности N 06-12/28 от 30.10.2012 года (сроком 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 18 января 2013 года по делу N А27-17663/2012 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Терминал", г. Кемерово (ОГРН 1104205016310)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

о признании недействительными решения от 28.06.2012 года N 38578 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 2876 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 28.06.2012 года N 38578 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 2876 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2013 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично: признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса РФ, решение N 38578 от 28.06.2012 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления недоимки по НДС в сумме 3 222 752 руб., начисления соответствующих сумм пеней и привлечения заявителя к штрафу по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 644 550,40 руб.; признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса РФ, решение N 2876 от 28.06.2012 года "об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении суммы НДС 106 147 856 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2013 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, поскольку в результате мероприятий налогового контроля Инспекцией добыты доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость путем формального оформления бухгалтерских документов одним лицом (лицами) за ряд взаимозависимых и аффилированных организаций.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общество в отзыве на жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Инспекции не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2013 года в обжалуемой части подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной Обществом уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года, согласно которой общая сумма налога от реализации товаров составила 3 227 312 руб., налоговые вычеты составили 110 061 609 руб., сумма возмещения из бюджета заявлена в размере 106 834 297 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в Акте камеральной налоговой проверки N 77848 от 13.04.2012 года.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт камеральной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 28.06.2012 года принял решение N 38578 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 2876 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Указанными решениями налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 644 550,40 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС в размере 3 222 752 руб., начислены соответствующие суммы пеней, а также отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 106 834 297 руб.

Общество, не согласившись с решениями налогового органа, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой на указанные выше ненормативные правовые акты Инспекции.

Решением УФНС России по Кемеровской области от 13.09.2012 года N 541 жалоба Общества оставлена без удовлетворения, обжалуемые решения без изменения.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемых решений, Инспекция пришла к выводу о том, что сделка между Обществом и ООО "Кузнецкий уголь" совершена формально, единственной целью которой явилось возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

В свою очередь, принимая решение об удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что взаимозависимость Общества и ООО "Кузнецкий уголь" на момент совершения сделки и оплаты стоимости приобретаемого имущества налоговым органом не доказана; основания для признания спорной сделки мнимой или притворной отсутствуют; Инспекция не доказала получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции находит указанные выше выводы арбитражного суда ошибочными по следующим основаниям.

Как отмечено в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако эти обстоятельства, в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом, документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Общество заключило с ООО "Кузнецкий уголь" (ИНН 7717625182/КПП 540601001, адрес: 630005, г. Новосибирск, ул. Крылова, 36) ряд договоров купли-продажи недвижимого имущества и оборудования.

Так, заявителем заключен договор N б/н от 01.02.2011 года, по которому приобретено: установка переработки нефти мощностью 40 тыс. т./год по сырью (УПН-40) по адресу Кемеровская область, Тяжинский район, пгт. Итатский, ул. Горького, 1, включающая в себя ряд отдельно стоящих зданий, наружные сети электроснабжения, наружные сети водоснабжения и прочее имущество; железнодорожный путь-тупик (Кемеровская область, Тяжинский район, пгт. Тяжинский, Усадьба Ясная Поляна); столярный цех (Кемеровская область, пгт. Тяжинский, ул. Рабочая, N 43); цех сборки (мастерская) (Кемеровская область, пгт. Тяжинский, ул. Рабочая, N 11); оборудование, материалы и инвентарь по согласованному в договоре перечню; а также земельные участки под недвижимым имуществом.

Цена сделки составила на общую сумму 579 141 497,39 руб. (НДС 87 722 297, 91 руб.). При этом в отношении земельных участков НДС не исчислен. Переход права собственности в отношении указанных объектов недвижимости зарегистрирован в установленном законом порядке 07.02.2011 года, в том числе в отношении ряда имущества зарегистрировано обременение - ипотека.

Кроме того, заключен договор N б/н от 01.02.2011 года, согласно которому приобретено: объект незавершенный строительством, расположенный на земельном участке общей площадью 35440 кв.м. (Кемеровская область, г. Прокопьевск, Рудничный район, ул. Искусства, 13), который состоит из ряда зданий и сооружений. Также по данному договору Общество приобрело оборудование, материалы и инвентарь по согласованному в договоре перечню.

Цена сделки составила 102 507 419, 65 руб. (НДС 15 636 725, 03 руб.). Переход права собственности в отношении указанных объектов недвижимости зарегистрирован в установленном законом порядке 10.02.2011 года, в том числе в отношении ряда имущества зарегистрировано обременение - ипотека.

Также Обществом заключен договор N б/н от 01.02.2011 года, согласно которому приобретено: АЗС-50, АЗС-60, здание автомойки на один пост (Кемеровская область, г. Мыски, ул. Осенняя, N 7 ул. Осенняя, N 9), земельные участки под ними. Кроме того, по данному договору заявитель приобрел оборудование, материалы и инвентарь по согласованному в договоре перечню.

Общая цена сделки составила 39 335 000 руб. (НДС 5 912 542, 37 руб.). НДС в отношении земельных участков не предусмотрен. Переход права собственности в отношении указанных объектов недвижимости зарегистрирован в установленном законом порядке 10.02.2011 года, в том числе в отношении ряда имущества зарегистрировано обременение - ипотека.

01.02.2011 года Обществом заключен договор N б/н, по которому приобретены: квартиры и жилые дома, расположенные в пгт. Итатский и пгт. Тяжинский, различные земельные объекты, расположенные в пгт. Итатский, пгт. Тяжинский на общую сумму 5 425 000 руб. При этом, в выставленных ООО "Кузнецкий уголь" и принятых Обществом счетах-фактурах, в отношении квартир и жилых домов выделен НДС, в отношении земельных участков счета-фактуры выставлены без НДС.

Договор в отношении жилых помещений и переход права собственности в отношении указанных объектов недвижимости зарегистрирован в установленном законом порядке 11.02.2011 года.

Указанные договоры сторонами исполнены, приобретенное Обществом имущество ему передано и принято на учет в качестве основных средств. Принятие на учет имущества оформлено в установленном порядке (в том числе составлены акты по ф.ОС-1). Оплата за приобретенное имущество Обществом произведена путем безналичного перечисления денежных средств.

Таким образом, налогоплательщик приобрел и поставил на учет объекты недвижимости, а также оборудование, материалы и инвентарь на общую сумму 721 485 097,05 руб., из которых: установка переработки нефти мощностью 40 тыс. т./год по сырью (УПН-40) - 571 871 697,40 руб., в том числе НДС - 87 234 665,70 руб.; объект незавершенный строительством, железнодорожный путь-тупик - 102 507 419,65 руб., в том числе НДС - 15 636 725,03 руб.; АЗС-50, АЗС-60, автомойка на один пост - 38 760 000,00 руб., в том числе НДС - 5 912 542,37 руб.; производственные цеха - 3 623 754,00 руб., в том числе НДС - 552 776,00 руб.; прочее имущество (оборудование, материалы, инвентарь и др.) - 222 226,00 руб., в том числе НДС - 33 898,88 руб.; жилые дома и квартиры в пгт. Итатский, пгт. Тяжинский - 4 500 000 руб., в том числе НДС - 686 440,68 руб.

Налогоплательщик принял к учету и заявил в декларации в качестве вычета (возмещения) НДС по следующим счетам-фактурам, выставленных ООО "Кузнецкий уголь": от 07.02.2011 года N 0000216/0035, от 07.02.2011 года N 0000216/0036, от 07.02.2011 года N 0000216/0037, от 07.02.2011 года N 0000216/0038, от 07.02.2011 года N 0000216/0039, от 07.02.2011 года N 0000216/0040, от 07.02.2011 года N 0000216/0049, от 07.02.2011 года N 0000216/0050, от 07.02.2011 года N 0000216/0051, от 07.02.2011 года N 0000216/0052, от 07.02.2011 года N 0000216/0054, от 07.02.2011 года N 0000216/0055, от 07.02.2011 года N 0000216/0056, от 07.02.2011 года N 0000216/0057, от 07.02.2011 года N 0000216/0058, от 07.02.2011 года N 0000216/0059, от 07.02.2011 года N 0000216/0060, от 07.02.2011 года N 0000216/0061, от 07.02.2011 года N 0000216/0062, от 07.02.2011 года N 0000216/0063, от 07.02.2011 года N 0000216/0064, от 07.02.2011 года N 0000216/0065, от 07.02.2011 года N 0000216/0066, от 07.02.2011 года N 0000216/0067, от 07.02.2011 года N 0000216/0068, от 07.02.2011 года N 0000216/0069, от 07.02.2011 года N 0000216/0070, от 07.02.2011 года N 0000216/0071, от 07.02.2011 года N 0000216/0072, от 07.02.2011 года N 0000216/0076, от 07.02.2011 года N 0000216/0041, от 07.02.2011 года N 0000216/0046, от 07.02.2011 года N 0000216/0045, от 07.02.2011 года N 0000216/0073, от 07.02.2011 года N 0000216/0074, от 07.02.2011 года N 0000216/0077, от 07.02.2011 года N 0000216/0079, от 07.02.2011 года N 0000216/0075, от 07.02.2011 года N 0000216/0081, от 07.02.2011 года N 0000216/0082, от 07.02.2011 года N 0000216/0084, от 07.02.2011 года N 0000216/0080, от 10.02.2011 года N 0000216/0016, от 10.02.2011 года N 0000216/0017, от 10.02.2011 года N 0000216/0022, от 10.02.2011 года N 0000216/0018, от 10.02.2011 года N 0000216/0021, от 10.02.2011 года N 0000216/0086, от 10.02.2011 года N 0000216/0023, от 11.02.2011 года N 0000216/0033, от 11.02.2011 года N 0000216/0029, от 11.02.2011 года N 0000216/0030, от 11.02.2011 года N 0000216/0028, от 11.02.2011 года N 0000216/0034, от 11.02.2011 года N 0000216/0031, от 11.02.2011 года N 0000216/0032, от 07.02.2011 года N 0000216/0053, от 16.02.2011 года N 0000216/0004, от 16.02.2011 года N 0000216/0007, от 16.02.2011 года N 0000216/0008, от 16.02.2011 года N 0000216/0011, от 16.02.2011 года N 0000216/0012, от 16.02.2011 года N 0000216/0013, от 16.02.2011 года N 0000216/0014, от 16.02.2011 года N 0000216/0015, от 16.02.2011 года N 0000216/0085, от 16.02.2011 года N 0000216/0078, от 16.02.2011 года N 000216/0006, от 16.02.2011 года N 0000216/0010, от 16.02.2011 года N 0000216/0005, от 16.02.2011 года N 0000216/0009, от 16.02.2011 года N 0000216/0085.

Между тем, по мнению апелляционной инстанции, в ходе налоговой проверки, Инспекцией получены доказательства, в совокупности свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, поскольку сделка между Обществом и ООО "Кузнецкий уголь" совершена формально, единственной целью которой являлось возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

На основании пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Сам по себе факт участия в сделках лиц, признанных судами взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов налогоплательщика и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года N 441-О, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 -11 той же статьи.

Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Налоговым органом установлено и Обществом по существу не оспаривается, что указанное выше имущество, приобретенное заявителем у ООО "Кузнецкий уголь", ранее находилось в собственности у ООО "Компания Сибойл" и ООО "Транстек". При этом контрагент Общества владел спорным имуществом короткий промежуток времени (3,5 - 5,5 месяцев).

В отношении ООО "Кузнецкий уголь" Инспекцией установлено, что с момента регистрации организации до 21.05.2009 года учредителем и руководителем общества являлся Бычков С. В. После 21.05.2009 года единственным учредителем организации является Бычков С. В., единоличным исполнительным органом является ЗАО "Холдинговая Компания "Кузнецкий уголь" в лице действующего без доверенности Петрова Андрея Петровича. На момент совершения спорных сделок по купле-продаже объектов недвижимости единственным участником организации являлась КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД в лице Евгении Яллуру; единоличным исполнительным органом являлось ЗАО "Холдинговая Компания "Кузнецкий уголь" в лице действующего без доверенности Петрова А. П., который также являлся учредителем ЗАО "Холдинговая компания "Кузнецкий уголь" с долей участия 50%, а с 2010 года также являлся руководителем ООО "УК "Кузнецкий уголь".

При этом вывод суда первой инстанции о том, что КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД стало участником ООО "Кузнецкий уголь" после 01.02.2011 года не основан на материалах дела; 01.04.2011 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись об изменении уставного капитала, а не о составе участников организации.

В отношении ООО "Компания Сибойл" Инспекцией установлено, что с 10.12.2009 года единственным участником организации - ЗАО "Холдинговая компания "Кузнецкий уголь" в лице Петрова А. П. принимается решение о назначении ЗАО "ХК "Кузнецкий уголь" единоличным исполнительным органом, право действовать без доверенности предоставляется Петрову А. П. 02.08.2010 года в связи с изменением единственного участника общества, а именно КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД в лице Евгении Яллуру, принято решение об изменении Устава организации. 29.10.2010 года единоличным исполнительным органом общества становится ООО "УК "Кузнецкий уголь" в лице директора Петрова А. П.

С момента создания ООО "Транстек" единственным участником являлось ООО "Динал", директором являлся Зубарев В. А. С 10.12.2010 года единственным участником организации являлись ООО "Компания Сибойл" с долей участия 99,93% в лице Игольникова В. И. и ЗАО "ХК "Кузнецкий уголь" с долей участия 0,07% в лице Петрова А. П. В связи с изменением Устава общества единоличным исполнительным органом ООО "Трастек" становится ЗАО "ХК "Кузнецкий уголь" в лице Петрова А. П. С 13.12.2010 года учредителями организации являются ООО "Компания Сибойл" и КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД в лице Евгении Яллуру.

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что ООО "Кузнецкий уголь", ООО "Компания Сибойл" и ООО "Транстек" являются взаимозависимыми и аффилированными лицами, которые имеют возможность оказывать влияние на хозяйственную деятельность друг друга.

Указанные выше обстоятельства Обществом по существу не оспариваются.

В отношении ООО "Терминал" Инспекцией установлено, что организация зарегистрирована в ЕГРЮЛ 04.10.2010 года. С момента создания единственным учредителем и руководителем организации являлся Батухтин А. В.

Таким образом, формально ООО "Терминал" не является взаимозависимым и аффилированным лицом к ООО "Кузнецкий уголь", ООО "Компания Сибойл" и ООО "Транстек".

Между тем, материалами дела подтверждается, что до заключения между заявителем и ООО "Кузнецкий уголь" сделки от 01.02.2011 года, Батухтиным А. В. последовательно созданы: 21.10.2010 года ООО "Терминал-ойл", 20.01.2011 года ООО "Итатский НПЗ".

В свою очередь, решением единственного участника ООО "Итатский НПЗ" Батухтина А. В. от 13.01.2011 года, то есть до совершения сделки от 01.02.2011 года, единоличным исполнительным органом организации назначено ООО "УК "Кузнецкий уголь" в лице Петрова А. П.

Доказательств обратного, Обществом в материалы дела, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представлено не было.

Таким образом, в настоящем конкретном случае, по мнению апелляционной инстанции, налоговый орган, установив участие в сделке взаимозависимых и аффилированных лиц (ООО "Терминал", ООО "Кузнецкий уголь", ООО "Компания Сибойл", ООО "Транстек"), и представил в материалы дела надлежащие доказательства того, что отношения взаимозависимости между ними оказали влияние на условия и экономические результаты сделки. При этом апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Инспекция не доказала факт наличия трудовых отношений между Батухтиным А. В. и ЗАО "ХК "Кузнецкий уголь" в лице его руководителя Петрова А. П. Между тем, данный факт, при указанных выше обстоятельствах правового значения не имеет, поскольку взаимозависимость и аффилированность сторон сделки доказаны налоговым органом иным образом.

Обществом в первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года, представленной в Инспекцию 20.04.2011 года, не был заявлен налоговый вычет по НДС по приобретенным у ООО "Кузнецкий уголь" объектам недвижимости.

Уточненная налоговая декларация, согласно которой заявлен к вычету НДС, подана заявителем 30.12.2011 года, когда непосредственный поставщик ООО "Кузнецкий уголь" ликвидирован (дата ликвидации 29.08.2011 года), а ООО "Компания Сибойл" признано банкротом (решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.07.2011 года по делу N А27-16696/2010), ООО "Трнастек" также находилось в стадии банкротства (дело N А27-10978/2010).

При этом налоговым органом установлено, что ООО "Кузнецкий уголь" не был исчислен НДС с реализации в размере 1 031 954 руб. (110 057 049 руб. - 109 025 095 руб.).

Как было указано выше, ООО "Транстек" являлась первоначальным собственником объекта незавершенного строительства, расположенного на земельном участке по адресу: г. Мыски, ул. Осенняя, N 7 и N 9, АЗС - 50, АЗС - 60 и здания автомойки на один пост. Указанное имущество реализовано ООО "Кузнецкий уголь" по цене 4 356 436,20 руб. и 718 930 руб.

Вместе с тем, согласно отчета об оценке имущества ООО "Финансы Бизнес Консалтинг" за 2008 год, стоимость указанного выше имущества составляла 155 969 000 руб. и 34 822 000 руб.

В свою очередь, ООО "Кузнецкий уголь" реализует данное имущество в адрес Общества по цене 102 507 419,65 руб. и 38 760 000 руб.

Таким образом, ООО "Кузнецкий уголь" приобрело объекты недвижимости у ООО "Транстек" по цене ниже рыночной стоимости в 47 раз и реализовало данные объекты в адрес заявителя выше цены приобретения в 28 раз.

ООО "Компания Сибойл" в декларации за 4 квартал 2010 года отразило реализацию имущества в адрес ООО "Кузнецкий уголь" в сумме 499 169 990 руб. и исчислило НДС в сумме 89 850 598 руб.; сумма налога к уплате в бюджет составила 88 760 077 руб., однако налог в бюджет уплачен не был.

ООО "Транстек" в декларации за 3 квартал 2010 года отразило реализацию имущества в адрес ООО "Кузнецкий уголь" в сумме 4 301 158 руб.; исчислен НДС в размере 774 208,4 руб., однако в бюджет налог не уплачен.

Налоговым органом установлено, что общая сумма затрат, понесенных ООО "Кузнецкий уголь" по приобретению вышеуказанных объектов недвижимости с оборудованием составила 572 701 569 руб., иные затраты отсутствуют. При этом сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года отражена организацией в сумме 16 325 руб., в то время как должна составлять 21 663 839 руб., НДС в бюджет не уплачен.

Таким образом, указанными выше организациями в связи с их ликвидацией и банкротством, налог на добавленную стоимость, заявленный Обществом к возмещению из бюджета, уплачен не был.

Данное обстоятельство налогоплательщиком по существу не оспаривалось; представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции только пояснил, что, по его мнению, у налогового органа за вычетом указанной суммы (21 663 839 руб.), отсутствуют основания для отказа возмещению НДС в оставшемся размере.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, которые не опровергнуты Обществом, в том числе в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы налогового органа о том, что они (обстоятельства дела) свидетельствуют о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС, поскольку база для возмещения из бюджета НДС заведомо не сформирована, учитывая взаимозависимость Общества и указанных выше юридических лиц, что контрагентом налог с данных операций в бюджет не уплачен, организации находятся в стадии конкурсного производства либо ликвидированы.

Ссылка Общества о том, что при ликвидации ООО "Кузнецкий уголь" к нему не были предъявлены налоговым органом какие-либо требования в связи с наличием задолженности по налогам и сборам перед бюджетом, является несостоятельной, поскольку действующим законодательством при процедуре ликвидации юридического лица не предусмотрена обязанность налоговых органов по проведению выездной налоговой проверки.

Обществом представлены на проверку платежные поручения, согласно которых заявителем в адрес ООО "Кузнецкий уголь" перечислены на расчетный счет 726 408 917 руб. за приобретение указанного выше недвижимого имущества. Указанные денежные средства получены налогоплательщиком в виде займа от ПРОМСВЯЗЬБАНКА ОАО по кредитному договору N 0044-11-2-0 от 03.02.2011 года.

04.02.2011 года Обществом в адрес ООО "Кузнецкий уголь" в счет оплаты по договорам купли-продажи недвижимого имущества и оборудования от 01.02.2011 года перечислены денежные средства в сумме 726 408 917,04 руб.

В этот же день (04.02.2011 года), ООО "Кузнецкий уголь" перечислило в адрес ООО "Компания Сибойл" в счет оплаты по договору купли-продажи недвижимого оборудования от 28.10.2011 года 569 828 300 руб. Остальная часть денежных средств в размере 156 518 462,12 руб. перечислены ООО "Кузнецкий уголь" 04.02.2011 года "Bank оf Cypris" (для иностранной организации LCA HOLDINGS LIMITED (Кипр)).

В свою очередь, 04.02.2011 года ООО "Компания Сибойл" за организацию ООО "Кузнецкий уголь" в "Bank оf Cypris" (для иностранной организации LCA HOLDINGS LIMITED (Кипр)) перечислены денежные средства в размере 569 828 300 руб. за погашение просроченной задолженности по кредитному договору N 0328-10-1-0 от 30.06.2010 года. При этом у ООО "Компания Сибойл" значится задолженность по уплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 88 760 077 руб.

Таким образом, в "Bank оf Cypris" (для иностранной организации LCA HOLDINGS LIMITED (Кипр)) перечислены денежные средства в размере 726 346 762,12 руб., полученные Обществом в ПРОМСВЯЗЬБАНК ОАО по кредитному договору N 0044-11-2-0 от 03.02.2011 года.

При этом апелляционная инстанция отмечает, что ООО "Кузнецкий уголь" приобретая у ООО "Транстек" и ООО "Компания Сибойл" имущество 25.08.2010 года и 28.10.2010 года соответственно, которое позднее было продано налогоплательщику, оплату по сделке в адрес своих контрагентов до 04.02.2011 года не произвело. Более того, осуществив платеж в адрес ООО "Компания Сибойл" 04.02.2011 года по договору купли-продажи недвижимого имущества и оборудования б/н от 28.10.2011 года, ООО "Кузнецкий уголь" не произвело оплату по договору в адрес ООО "Транстек". Согласно выписке с расчетного счета ООО "Кузнецкий уголь" за период с 18.08.2010 года (дата открытия счета) до 31.03.2012 года (дата закрытия счета) в адрес ООО "Транстек" в общей сумме перечислены денежные средства в размере 484,9 тыс. руб. (основание платежа - за аренду помещения по договору N А-1-25 от 02.03.2009 года).

Доводы Общества о возможном наличии между ООО "Кузнецкий уголь" и ООО "Транстек" иных форм расчетов, апелляционная инстанция отклоняет как несостоятельные, поскольку они носят предположительный характер. Более того, при не оспаривании факта аффилированности ООО "Терминал" и ООО "Кузнецкий уголь" после 01.02.2011 года (участник Общества КОМПАНИЯ ЛЕСДОУН ИНВЕСТМЕНТС ЛТД (Кипр) и участник контрагента КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД являются взаимозависимыми лицами посредством директора указанных организаций Евгении Яллуру или посредством их акционера КПМ ИНВЕСТ ЛИМИТЕД) заявитель не был лишен возможности представить доказательства иных форм расчетов между взаимозависимыми лицами ООО "Кузнецкий уголь" и ООО "Транстек".

При этом апелляционная инстанция находит правомерными доводы налогового органа о том, что фактически собственник спорного имущества не изменился, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Как было указано выше, участником ООО "Кузнецкий уголь", ООО "Компания Сибойл" и ООО "Транстек" является КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД в лице Евгении Яллуру.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно сведений из ЕГРЮЛ в качестве участника ООО "Терминал" с 01.06.2011 года значится КОМПАНИЯ ЛЕСНОУН ИНВЕСТМЕНТС ЛТД (на основании решения от 01.06.2011 года Батухтин А. В. продал 100% доли в уставном капитале ООО "Терминал" Евгении Яллуру). В тоже время, из материалов дела следует, что участником Общества является КОМПАНИЯ ЛЕСДОУН ИНВЕСТМЕНТС ЛТД (LESDONE INVESTMENTS LTD), то есть в сведениях ЕГРЮЛ содержится опечатка в наименовании такой организации. Данное обстоятельство подтверждается путем сопоставления наименования компании посредством ее регистрационного номера. Спора между сторонами в отношении данного обстоятельства не имеется.

В свою очередь, Инспекций установлено наличие в указанных иностранных юридических лицах одного и того же директора в лице Евгении Яллуру, а также наличия в составе акционеров данных организаций - КПМ Инвест ЛТД.

Данное обстоятельство подтверждается ответом Федеральной налоговой службы России от 28.12.2012 года N 2-3-20/799ДСП@, согласно которого акционером LESDONE INVESTMENTS LIMITED является KPM INVEST LTD, акционером SONITUM ENTERPRISES LIMITED до 21.06.2012 года также является KPM INVEST LTD.

Арбитражный суд пришел к выводу о том, что указанный выше ответ налогового органа является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку получен апеллянтом 29.12.2012 года и сформирован по запросу от 12.07.2012 года, то есть на момент принятия Инспекцией оспариваемых решений у заинтересованного лица данный ответ отсутствовал.

Однако, суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что в силу положений статьей 7 - 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные доказательства и иные доказательства.

При этом представленные доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Учитывая изложенное, ответ Федеральной налоговой службы России от 28.12.2012 года N 2-3-20/799ДСП@ подлежит оценке наряду с иными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела.

Как следует из текста оспариваемых решение налогового органа, Инспекцией в УФНС России по Кемеровской области направлен запрос о содействии в получении информации в рамках Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капиталов" от 05.12.1998 года в отношении иностранных организаций: "КОМПАНИЯ ЛЕСДОУН ИНВЕСТМЕНТС ЛТД", "SONITUM ENTERPRISES LIMITED" и "LCA HOLDINGS LIMITED", однако до 28.06.2012 года ответ получен не был.

В подтверждение данного факта апеллянтом в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела запроса от 28.05.2012 года N 18-17/013641дсп. В обоснование заявленного ходатайства представитель Инспекции пояснил, что запрос от 12.07.2012 года направлен в УФНС России по Кемеровской области повторно к запросу N 18-17/013641 от 28.05.2012 года.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценке доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, может в силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное налоговым органом ходатайство, считает, что дополнительное доказательство должно быть приобщено к материалам дела, поскольку имеет существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Таким образом, ответ Федеральной налоговой службы России от 28.12.2012 года N 2-3-20/799ДСП@, согласно которого акционером LESDONE INVESTMENTS LIMITED является KPM INVEST LTD, акционером SONITUM ENTERPRISES LIMITED до 21.06.2012 года также является KPM INVEST LTD, при этом акционерами компании KPM INVEST LTD являются Евгения Яллуру и Хрисо Панай, является надлежащим доказательством по делу.

При этом, до 01.06.2011 года (после указанной даты Батухтин А. В. вышел из состава участников Общества) налогоплательщик следующим образом распоряжается объектами недвижимого имущества и оборудованием, приобретенным у ООО "Кузнецкий уголь":

- в период с февраля по март 2011 года УПН-40 передано в аренду ООО "Регион (учредитель ЗАО "ХК "Кузнецкий уголь", руководитель Петров А. П.);

- с апреля 2011 года по настоящее время УПН-40 находится в аренде ООО "Итатский НПЗ" (учредитель КОМПАНИЯ ЭЛОНО КОММЕРШИАЛ ЛТД (Кипр), руководитель ООО "УК "Кузнецкий уголь" в лице директора Петрова А. П.);

- с февраля 2011 года по февраль 2012 года арендатором объекта незавершенного строительства по адресу: Кемеровская область, ул. Искусства, 13 является ООО "Компания Сибойл" (учредитель КОМПАНИЯ СОНИТУМ ЭНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД, руководитель ЗАО "ХК "Кузнецкий Уголь" в лице Петрова А. П.);

- после февраля 2012 года объект незавершенного строительства, АЗС-50, АЗС-60, автомойка проданы ООО "Промактив" (учредитель "LIANTEL INVESTMENTS LIMITED" (Кипр), руководитель Скворцов С. В., который, как установлено налоговым органом, в 2011 году получал заработную плату в ООО "УК "Кузнецкий уголь", руководителем которого является Петров А. П.

В дальнейшем ООО "Промактив" передало объект незавершённого строительства в аренду ООО "Терминл-Ойл" (учредитель "ABELCIO COMMERCIAL LIMITRD" (Кипр), руководитель Петров А. П.

Таким образом, фактически собственник имущества не изменился.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, учитывая создание ООО "Терминал" 04.10.2010 года, то есть незадолго до совершения спорной сделки по приобретению у контрагента имущества (01.02.2011 года), факт миграции в другой налоговый орган и ликвидации ООО "Кузнецкий уголь" 22.02.2011 года, нахождение в стадии банкротства ООО "Компания Сибойл" и ООО "Транстек", доказанность налоговым органом факта взаимозависимости и аффилированности указанных выше юридических лиц, транзитный характер денежных средств, уплаченных Обществом своему контрагенту, фактическую неизменность собственника спорного имущества, отсутствия источника возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, а также иные обстоятельства, указанные выше, установленные налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля и не опровергнутых заявителем, приходит к выводу о совершении налогоплательщиком и его контрагентом согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 106 147 856 руб.

При этом, сам по себе факт регистрации заявителем права собственности на недвижимое имущество без учета иных обстоятельств, не свидетельствует о правомерности примененных налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований в обжалуемой части.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в части удовлетворения требований Общества о признании недействительными решений Инспекции N 38578 от 28.06.2012 года в части начисления недоимки по НДС в сумме 3 222 752 руб., начисления соответствующих сумм пеней, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 644 550,40 руб., N 2876 от 28.06.2012 года в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 106 147 856 руб., в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по первой инстанции относятся на заявителя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2013 года по делу N А27-17663/2012 в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Терминал" о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово N 38578 от 28.06.2012 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления недоимки по НДС в сумме 3 222 752 руб., начисления соответствующих сумм пеней, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 644 550,40 руб., N 2876 от 28.06.2012 года "об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 106 147 856 руб., а также в части взыскания с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Терминал" судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Жданова Л.И. Скачкова О.А.