Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2013 г. N 09АП-10293/13

город Москва

25 апреля 2013 г.

Дело N А40-85250/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей С.Н. Крекотнева, Н.В. Дегтяревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Энерго ЖБИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2013

по делу N А40-85250/12, принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению Закрытого акционерного общества "Энерго ЖБИ" (ОГРН 1047796492590; 107023, г. Москва, ул. Б. Семеновская, д. 11, стр. 9) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (ОГРН 1047710090724; 125047, г. Москва, ул. Чаянова, д. 8) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ахмедов М.Р. по дов. N б/н от 18.01.2012, Калацкий Б.В. по дов. N б/н от 18.01.2012

от заинтересованного лица - Башарин А.И. по дов. N б/н от 10.05.2012, Тумандейкин С.Г. по дов. Nб/н от 23.05.2013, Кожин А.Е. по дов. N б/н от 19.04.2013, Магомедов М.Я. по дов. Nб/н от 14.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Энерго ЖБИ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решение от 27.01.2012 N 813 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.02.2013 отказал в заявленном требовании.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование своей позиции общество указывает на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В письменных пояснениях инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2013 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период 2007-2009, по итогам которой составлен акт и 27.01.2012 принято решение N 813 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 и ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 11 013 624 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 192 910 132 руб. и начислены пени в сумме 85 357 964 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 16.03.2012 N 21-19/023034 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено отсутствие реальных хозяйственных операций с ООО "Навигатор", ООО "Олимпик", ООО "Алинвест", ООО "Рамона", ООО "Стальмет", ООО "Строймаш" по эпизодам поставки стальных опор для ЛЭП и оказания услуг, недостоверность представленных заявителем документов, отсутствие в штате контрагента работников, основных средств, в том числе, транспортных средств, отсутствие арендных, коммунальных и иных платежей, связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, подписание документов от имени контрагентов неустановленными лицами (протоколы опросов Парамонова А.Г., Черевашенко А.Н., Харламова С.С, Тимошенко СВ., Дрюковой О.А. и Лихачевой Е.А.).

В рамках рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанцией установлено, что обществом заключены следующие договоры с контрагентами.

Так, в соответствии с договором N 107 от 01.05.2008 на транспортно-экспедиторское обслуживание, согласно которому ООО "Навигатор", выступающее как экспедитор, по письменной заявке общества организует перевозки грузов, принадлежащих заказчику. Стоимость услуг по договору N107 от 01.05.2008 составила 10 721 047 руб., в т.ч. НДС - 1 635 414 руб.

В соответствии с договором N 28/08 от 28.08.2007 ООО "Олимпик" (исполнитель) обязуется по поручению общества изготавливать и поставлять заказчику полиграфическую продукцию. Стоимость услуг по договору составила 8 096 774 руб., в т.ч. НДС - 1 235 101 руб. Согласно данному договору изготовление продукции инициируется заказчиком-обществом. Заказчик обязуется предоставить исполнителю все необходимые исходные материалы. Стоимость продукции оплачивается на основании представленных исполнителем счетов.

В соответствии с договором N 05/01 от 14.01.2007 ООО "Алинвест", выступающее как продавец, по письменной заявке общества организует поставку товара (метизов) заказчику. Стоимость услуг по договору N 05/01 от 14.01.2007 составила 143 616 700 руб., в т.ч. НДС - 21 907 632 руб. Согласно условиям данного договора поставщик (ООО "Алинвест") доставляет товар железнодорожным или автотранспортом. Продавец отгружает товар согласно указаниям покупателя и оповещает покупателя на следующий день после отгрузки (п. 2.5 договора). Оповещение осуществляется письмом. Согласно п. 2.1 договора в заявке указывается наименование товара, количество, ориентировочный срок поставки, пункт назначения. Заявка подается в письменной форме.

В соответствии с договором N 247 от 18.01.2006 на поставку металлических конструкций опор ЛЭП, ООО "Рамона", выступающее как продавец, по письменной заявке общества организует поставку товара (стальных опор) заказчику. Стоимость товара по договору N247 от 18.01.2006 составила 200 780 800 руб., в т.ч. НДС - 30 627 579 руб. Согласно условиям данного договора поставщик (ООО "Рамона") доставляет товар железнодорожным транспортом. Продавец отгружает товар согласно указаниям покупателя и оповещает покупателя на следующий день после отгрузки. Оповещение осуществляется письмом.

В соответствии с договором N 51 от 18.06.2008 на поставку метизов, согласно которому ООО "Строймаш", выступающее как продавец, по письменной заявке общества организует поставку товара заказчику. Стоимость услуг по договору N51 от 18.06.2008 г. составила 150 496 503 руб., в т.ч. НДС - 22 957 089 руб. Согласно условиям данного договора поставщик (ООО "Строймаш") доставляет товар железнодорожным или автотранспортом. Продавец отгружает товар согласно указаниям покупателя и оповещает покупателя на следующий день после отгрузки. Оповещение осуществляется письмом.

Также в ходе проверки инспекцией было установлено, что в регистрах бухгалтерского учета общества отражено движение товара от заявителя в адрес ООО "Стальмет", металлические опоры, приобретенные у ООО "Рамона" в сентябре 2007, на сумму 37 111 305 руб., в т.ч. НДС в сумме 5 661 046 руб., (счет-фактура N 1831 от 21.09.2007) в 1 квартале 2008 года в сумме 62 189 551 руб., в т.ч. НДС в сумме 9 486 542 руб., (счет-фактура N 604 от 31.03.2008). Согласно регистрам движения товаров 20.05.2008 указанный товар был реализован ООО "Стальмет" в адрес общества в мае 2008.

В процессе рассмотрения дела судом установлено, что финансово-хозяйственные документы от имени указанных контрагентов подписаны не установленными лицами, не имеющими права подписи.

Таким образом, судом установлен факт недостоверности документов, сопровождающих операции по перечислению заявителем денежных средств на счета общества.

Кроме того, судом установлено следующее.

В результате анализа расширенных банковских выписок ООО "Навигатор", ООО "Олимпик", ООО "Алинвест", ООО "Рамона" (которые использовали счета в том же банке, что и общество - ЗАО АКБ "Экспресс-кредит") и ООО "Строймаш", ООО "Стальмет" установлено, что денежные средства на заработную плату не снимались.

Также, у данных организаций отсутствуют расходы, характерные для действующей организации: на оплату труда, аренду помещений, оплату транспортных расходов, услуг ЖКХ, телефонных переговоров, оплата за интернет и т.д. "Транзитный" характер проведения операций, наблюдаемый у вышеуказанных контрагентов (перечисление денежных средств в течение 1, реже 2-3 дней) свидетельствует о формальности осуществления проведения денежных средств между ООО "Навигатор", ООО "Олимпик", ООО "Алинвест", ООО "Строймаш", ООО "Рамона" и ЗАО "Энерго ЖБИ".

Кроме того, инспекцией в ходе проверки установлено, и нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, что все спорные контрагенты были созданы незадолго до заключения спорных договоров, а затем ликвидировались.

В ходе проведения проверки инспекцией в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации истребованы документы, касающиеся деятельности спорных контрагентов общества.

В результате проведенного анализа установлено, что у указанных организаций отсутствует штатная численность сотрудников, имущество, в т.ч. автотранспортные средства на балансе.

Денежные средства, поступившие на счета указанных организаций, не нашли своего отражения в учете и отчетности контрагентов.

ООО "Навигатор", ООО "Олимпик", ООО "Алинвест", ООО "Стальмет", ООО "Строймаш", ООО "Рамона" не отразили в своем налоговом учете суммы денежных средств, полученных от общества и не уплатили с этих сумм налоги. Следовательно, корреспондирующая праву налогоплательщика на налоговую выгоду в виде уменьшения налоговой базы обязанность контрагента по безусловной уплате сумм налога в бюджет, не исполнена.

Довод общества о поступлении на расчетные счета спорных контрагентов денежных средств за обширный спектр разноплановых товаров (работ, услуг) обоснованно отклонен судом первой инстанции, как не соответствующий материалам дела. Судом первой инстанции установлено, что из содержания выписок следует, что на счета поступают платежи за оборудование, строительные материалы, металл, металлические конструкции.

Однако данное обстоятельство не подтверждает необоснованность доводов инспекции, поскольку в оспариваемом решении указано на невозможность установления реальности произведенных операций, учитывая разноплановости платежей, как поступающих на счета контрагентов, так и перечисляемых в адрес иных организаций.

Например, из банковской выписки ООО "Алинвест" следует, что денежные средства, поступившие с расчетного счета заявителя, направлялись организациям-участникам схем ухода от налогообложения, признанных судебными актами Арбитражных судов "фирмами-однодневками". Например, ООО "Профимаркет" (ИНН 7721520859), которому неоднократно перечислялись денежные средства, полученные ООО "Алинвест" от заявителя, решением Арбитражного суда Тульской области от 29.04.2011 по делу N А68-10455/10 признан фирмой-однодневкой, не ведущей реальной хозяйственной деятельности. Решениями Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2011 по делу А32-19287/2011 и Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2012 по делу А40-64177/12 ООО "Медиа систем" ИНН 7701729531 и ООО "ПРОМТОРГ" ИНН 7710686740 также признаны фиктивными организациями. При этом перечисления денежных средств за метизы отсутствуют.

В отношении ООО "Рамона" установлено, что за металлические конструкции опор ЛЭП денежные средства не перечисляются. В отношении ООО "Строймаш" - суммы, полученные от общества за метизы, направляются за различные товары и услуги в адрес других организаций. В отношении ООО "Стальмет" не установлено перечисления денежных средств от общества и обратно. В отношении ООО "Олимпик" - суммы, полученные от общества за дизайнерские услуги направляются за различные товары и услуги в адрес других организаций. За дизайнерские услуги ООО "Олимпик" денежные средства не перечисляет.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией правомерно указано о невозможности подтверждения взаимоотношений с перечисленными контрагентами по причине отсутствия в банковских выписках доказательств приобретения спорных товаров (работ, услуг).

Доводы общества о том, что поставленная продукция была оплачена заявителем, также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку не может являться достаточным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Доводы общества о подтверждении факта реальности осуществленных операций представленным договором и первичными документами, на основании которых операции по поставке товаров были отражены в учете, правомерно отклонены судом первой инстанции, с учетом того, что наличие договоров, актов и счетов-фактуров, не может свидетельствовать о реальности произведенных хозяйственных операций, учитывая, что лицо, чья подпись стоит на данных документах, отказалось от данного факта. Кроме того, обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проверки, свидетельствуют о невозможности осуществления реальных хозяйственных операций по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверки при проведении мероприятий налогового контроля (протоколы допросов свидетелей, встречные проверки, письма заводов-изготовителей продукции, выписки по расчетному счету и иные документы) свидетельствует о том, что спорные контрагенты не ведут реальной предпринимательской деятельности и являются "фирмами-однодневками".

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции также правомерно учтено, что по договору экспедирования ООО "Навигатор" обязано представлять в адрес заявителя соответствующие отчеты о проделанной работе, в том числе заключенные договора с перевозчиками, экспедиторские документы, согласно закону об экспедиторской деятельности и действовать только на основании письменных заявок общества.

Также судом первой инстанции учтено, что общество не смогло раскрыть содержание услуг, оказывавшихся ООО "Навигатор": товар, от какого производителя или поставщика транспортировался, место погрузки и назначения, кем и как контролировался со стороны общества процесс доставки и т.д.

Судом установлено, что анализ договора, заключенного обществом с ООО "Олимпик", свидетельствует о расхождениях между услугами, указанными в договоре (изготовление и поставка полиграфической продукции), с отраженными в актах (дизайн офиса).

Реальность товара опровергается также отсутствием у общества сопутствующих спорному договору документов и условий (качество печати должно соответствовать техническим условиям, оригинал макетам, технологическим инструкциям).

Кроме того, согласно условиям спорного договора с ООО "Олимпик" заказчик обязуется предоставить исполнителю в сроки, определенные сторонами все необходимые исходные материалы для выполнения работ.

Из анализа условий договоров по приобретению метизов и опор ЛЭП у спорных контрагентов судом первой инстанции также установлено отсутствие у заявителя документов, предусмотренных указанными договорами (заявки заказчика, оповещения об отгрузке товара и т.д.).

Кроме того, отсутствие реальности хозяйственных операций подтверждается тем, что в первичных учетных документах заявителя отсутствует информация об идентификационном номере товара. Отсутствует также соответствующая техническая документация к указанному товару. У заявителя также отсутствуют документы подтверждающую как транспортировку товара по территории РФ, так и его импорт (отсутствуют ГТД).

Согласно регистрам бухгалтерского и налогового учета движения товаров металлические опоры, приобретенные у реальных поставщиков имеют номенклатуру, позволяющую их идентифицировать (например, "УП-330-3+9", "У2+12", "СВ 110-1-2А"), в то время как опоры, приобретенные у сомнительных поставщиков имеют одно наименование "Опоры металлические".

Судом первой инстанции установлено, что нереальность хозяйственных операций также подтверждается письмами заводов-производителей. Так, согласно полученным в ходе проверки ответам из существующих на территории Российской Федерации заводов-изготовителей товара ни один завод не осуществлял продажу товара в адрес спорных контрагентов (т.30, л.д.31).

В представленных заявителем регистрах бухгалтерского учета отражен только один завод-изготовитель стальных опор - ЗАО "Домодедовский завод металлических конструкций", который в ответ на запрос Инспекции опроверг факт реализации товара в адрес ООО "Рамона", ООО "Стальмет", ООО "Строймаш", ООО "Алинвест" и подтвердил в адрес общества (т.30, л.д.33). Таким образом, при необходимости общество имело возможность, минуя посредников купить интересующий его товар непосредственно у производителя, учитывая, что закупаемая продукция подлежит обязательной сертификации.

Судом первой инстанции установлено, что согласно имеющимся регистрам, ООО "Строймаш" является единственным поставщиком товара (метизы), соответствующего наименования. В регистре отсутствуют сведения о том, в адрес каких контрагентов был реализован данный товар. Согласно аналитической ведомости движения метизов за 2007-2009 года представленной обществом, метизы, приобретенные у ООО "Строймаш" и ООО "Алинвест", были реализованы в адрес ОАО "Уральская энергетическая компания", ЗАО "КЭС-ЭСИ", ООО "Новая инжиниринговая Компания", "Мехколонна N 6", ЗАО "Эмпауэр ЭДМ", ООО "Энергетика Юга".

Инспекцией были установлены существенные противоречия с первичной документацией, в том числе в датировке, в ассортименте продукции, полученной от ООО "Строймаш" и ООО "Алинвест", и перечисленной в письмах и рекламациях контрагентов общества и требованиях-накладных.

Большая часть требований-накладных и бухгалтерских справок, подтверждающих, по мнению общества, дальнейшую реализацию продукции, поставщиком которой числится ООО "Строймаш", датирована ранее дат оформления договора N 51 с контрагентом - 18.06.2008 и товарной накладной - 20.06.2008.

Например, бухгалтерские справки и требования-накладные по взаимоотношениям с ООО "Энергетика Юга" датированы 31.05.2008, 01.05.2008 (том 21 л.д. 11,12,26,27,28,29,31 и т.д.).

Анализ иных писем контрагентов общества к последнему, также свидетельствует о несовпадении объема и содержанию заявленных рекламаций и претензий, объему и ассортименту закупаемого товара у ООО "Алинвест" и ООО "Строймаш".

В ходе проверки инспекцией также установлено, что ОАО "Уральская энергетическая компания" ликвидирована, ООО "Новая инжиниринговая Компания" ликвидирована, ЗАО "КЭС-ЭСИ" и "Мехколонна N 6" находятся в стадии реорганизации.

Таким образом, в результате указанных мероприятий установлена невозможность подтверждения факта реализации метизов, приобретенных у ООО "Алинвест" в адрес указанных контрагентов.

Доводы общества о том, что все документы, подтверждающие хозяйственные взаимоотношения со спорными контрагентами, а также проявление осмотрительности и осторожности были изъяты правоохранительными органами и поэтому не могут быть представлены, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что инспекцией направлен запрос в Главное Следственное Управление при ГУВД г.Москвы N 12-05/06554 от 10.01.2011 о предоставлении документов, изъятых у общества сотрудниками 6-го отдела Следственной части ГСУ при ГУВД по г.Москве (т.30, л.д.17-18), в соответствии с которым были представлены копии изъятых документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами (исх. N 38/6СЧ-20711 от 25.03.2011.

ГСУ также представлена информация об отсутствии каких-либо иных документов, за исключением представленных ранее (договор, акт, счет-фактура). В то же время положения Уголовно-процессуального кодекса РФ (п. 3 ст.84 УПК РФ) не препятствуют обращению законного владельца с ходатайством о передаче изъятых у него документов или их копий. Заявитель не обратился в следственные органы с указанным ходатайством с целью получения копий документов.

Кроме того, заявитель не отразил замечания в протоколе обыска, который был проведен в присутствии понятых и руководителя общества. Заявитель также не воспользовался правом обжалования процессуальных действий (бездействий), предусмотренных ст. ст. 19, 123 УПК РФ. При этом электронные носители у заявителя не изымались, что подтверждается протоколом обыска.

Следовательно, ссылки на наличие каких-либо дополнительных подтверждающих документов в материалах уголовного дела является необоснованным.

При этом судом первой инстанции учтено, что по отсутствующим у заявителя документам, например, по договору поставки товара с ООО "Стальмет", заявитель не смог пояснить, кем они подписывались от имени сторон, другие обстоятельства их составления и т.д. При этом у заявителя не имеется и электронных копий документов или переписки по телекоммуникационным каналам связи.

В то же время, заявляя уточненное ходатайство суду первой инстанции об истребовании документов из ГСУ при ГУВД г.Москвы (т.30 л.д.105-107), заявитель представил перечень истребуемых документов, среди которых наличествуют лишь ранее полученные из ГСУ и представленные налоговым органом. Таким образом, заявитель фактически признал, что иных документов, якобы подтверждающих реальность спорных операций, у него никогда не было и их реквизиты и обстоятельства составления ему неизвестны.

Судом первой инстанции также правомерно учтено, что при реальном осуществлении спорных операций, подтверждающие документы имелись бы у третьих лиц. Например, по договору с ООО "Стальмет" N 51 от 02.07.2007 заявитель должен был поставить железнодорожным транспортом данной организации металлические конструкции опор ЛЭП. Станция назначения согласно условиям соглашения указывалась в заявке покупателя. Однако, заявитель не представил заявки ООО "Стальмет", доверенности на материально ответственных лиц, осуществляющих приемку товара, ставивших свою подпись на товаросопроводительных документах и т.п.

Таким образом, общество не предпринимало никаких мер по сохранности и восстановлению своих документов.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных правоотношений между обществом и спорными контрагентами.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п. п. 5 и 6 данной статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 названного Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета и уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. ст. 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании указанных норм, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные заявителем к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям ст. 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль и служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС.

Обществом в данном случае также не подтверждено проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов, не обоснован выбор данных контрагентов, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечение их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора учтено, что обществом не представлены материалы деловой переписки, доверенности, какие-либо иные документы, свидетельствующие о ведении контрагентом деятельности, учитывая, что согласно условиям договоров, заключенных обществом со спорными контрагентами предусматривают наличие письменных документов, указанных в условиях договоров.

Согласно протоколу допроса Смагин Д.Н. (директор общества) пояснил, что взаимоотношения с контрагентами осуществлялись по электронной почте или факсом, указанное также отражено и в спорных договорах. Между тем, согласно протоколу обыска, электронные носители не изымались правоохранительными органами. В случае изъятия электронных носителей владельцу делается копия, о чем в протоколе обыска также делается соответствующая отметка (ст. 182 УПК РФ). В протоколе обыска отсутствует указанная запись, а также замечания заявителя по этому факту.

Таким образом, в нарушение ст. 75 АПК РФ, общество не представило письменные доказательства, подтверждающие проявление осмотрительности и осторожности, а полученные инспекцией документы подтверждают, что общество знало или должно было знать о недобросовестности спорных контрагентов.

Кроме того, из протоколов допросов генерального директора общества Агафонова Д.А., коммерческого директора, заместителя директора общества также следует, что данные лица не смогли пояснить фактическое взаимоотношение общества со спорными контрагентами.

Для устранения противоречий в показаниях свидетелей по ходатайству заявителя судом первой инстанции неоднократно вызывались в суд главный бухгалтер общества Пискун Е.В. и генеральный директор общества - Смагин Д.Н., однако в судебное заседание свидетели не явились, причины неявки суду не сообщили.

Кроме того, в подтверждение своей осмотрительности при выборе контрагентов обществом представлены (N 445 от 26.05.2011) сведения, внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц, по ООО "Алинвест", ООО "Строймаш", ООО "Рамона", ООО "Стальмет", ООО "Олимпик" и ООО "Навигатор" распечатанные из Интернета. Однако, согласно датам, отображенным на представленных документах, распечатки сделаны 25.05.2011, т.е. после завершения взаимоотношений с контрагентами.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом подтверждена нереальность хозяйственных операций заявителя со спорными контрагентами и получение необоснованной налоговый выгоды, соответствует материалам дела и фактически установленным обстоятельствам.

Выводы суда первой инстанции соответствуют закону, доказательствам, имеющимся в деле, и оснований для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая нормы ст. 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом.

Обществом в данном случае не подтверждено фактическое взаимодействие со спорными контрагентами. Суду не представлены доказательства обстоятельств заключения и исполнения договора со спорными контрагентами.

Судом апелляционной инстанции оценены представленные обществом первичные документы и признано, что указанных доказательств недостаточно для подтверждения реальности совершения хозяйственных операций спорными контрагентами.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с оценкой доказательств по делу, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана соответствующая правовая оценка исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Эти доводы не опровергают выводы суда первой инстанции о невозможности и нереальности осуществления спорными контрагентами хозяйственной деятельности.

Доводы общества, касающиеся взаимозачетов по контрагентам ООО "Рамона", ООО "Стальмет", а также, что товар, закупленный у ООО "Алинвест" в последующем не реализовывался за плату, а передавался контрагентам общества в порядке допоставки недостающих или бракованных элементов опор ЛЭП, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждены соответствующими доказательствами.

Доводы общества, касающиеся технических ошибок в платежных поручениях по контрагенту ООО "Алинвест", судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку суд первой инстанции полно установил все обстоятельства по данному вопросу, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом первой инстанции установлено, что "техническая ошибка" была допущена не в ряде, а практически во всех (141 из 155 на сумму 112 млн. руб. из 143 млн. руб.) платежных поручениях, по которым денежные средства перечислялись в адрес ООО "Алинвест". Кроме того, "техническая ошибка" допускалась на протяжении 13,5 месяцев (с 02.05.2007 до 18.06.2008), и за это время ни у бухгалтера общества, ни у контрагента не возникало никаких сомнений относительно правильности указания данного назначения платежа, тогда как речь идет о первичных документах, подтверждающих факты несения расходов.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы общества, не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства по делу о нереальности совершения хозяйственных операции общества со спорными контрагентами с учетом установленных обстоятельств, и не могут явиться основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 13.02.2013, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2013 по делу N А40-85250/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Н.В.Дегтярева С.Н.Крекотнев