Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 16АП-642/12

г. Ессентуки

29 апреля 2013 г.

Дело N А15-1834/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013 по делу N А15-1834/2011,

по заявлению открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" и открытого акционерного общества "Дагэнергосеть"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РД от 15.06.2011 по делу N 5,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания: Халиков А.А. (доверенность от 09.01.2013);

от открытого акционерного общества "Дагэнергосеть": Гасанханов Г.Г. (доверенность от 01.01.2013);

от УФАС по Республике Дагестан: Кусиев М.Б. (доверенность от 09.01.2013), Сулейманов А.Б (доверенность от 16.01.2013);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дагэнергосеть" (далее - ОАО "Дагэнергосеть") обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление) от 15.06.2011 по делу N 5.

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 15.06.2011 по делу N 5 (дело N А15-1733/2011).

ОАО "Дагэнергосеть" обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 15.06.2011 по делу N 5 (дело N А15-1834/2011).

На основании пункта 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела N А15-1733/2011 и А15-1834/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А15-1834/2011.

Решением суда от 11.02.2013 заявленные требования ОАО "Дагэнергосеть" и общества удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением управление, обжаловало его в апелляционном порядке.

От МУП "Кизилюртэнергосбыт" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержана позиция заявителя апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители энергетических компаний возражали по существу доводов изложенных в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, считают его законным и обоснованным. Представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Администрация МО "Город Кизилюрт", МУП "Электросеть", МУП "Кизилюртэнергосбыт", Управление Ростехнадзора по Республике Дагестан, открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что обществом (гарантирующий поставщик) и предприятием (покупатель) заключен договор купли - продажи электроэнергии от 01.07.2007 N 1-К-ЭО.

В соответствии с договором от 01.04.2010 N 102/2010-ДЭСК ОАО "Дагэнергосеть" (сетевая организация) оказывает обществу услуги по передаче электроэнергии потребителям г. Кизилюрта, присоединенным к сетям предприятия.

Согласно пункту 2.2.1 и приложению N 7 договора от 01.07.2007 N 1-К-ЭО гарантирующий поставщик имеет право приостановить исполнение обязательств по договору путем ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору. Ограничение вводится по инициативе гарантирующего поставщика, при условии согласования в письменной форме такого ограничения режима потребления сетевой организации, к электрической сетям которой присоединены энергопринимающие устройства покупателя. В отношении покупателя (отдельных его субъектов), ограничение режима потребление которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства (при установлении покупателю величины аварийной брони в акте согласования аварийной и технологической брони, являющимся приложением N 4 к настоящему договору), а также в отношении покупателя, ограничение режима потребления, которого ниже уровня аварийной брони не допускается (в соответствии с требованиями действующего законодательства), применяется специальный порядок введения ограничений режима потребления.

На 01.02.2010 предприятие имело кредиторскую задолженность в размере 76,3 млн. руб. и не представило информацию по принятию мер и введению ограничений в отношении потребителей, имеющих задолженность по оплате электрической энергии, не предприняло никаких мер по урегулированию имеющейся задолженности. В связи с указанными обстоятельствами общество направило предприятию уведомление от 26.03.2010 N 13-628 о снижении величины передаваемой мощности на 5 % от среднемесячного суточного потребления с 10 часов 00 минут 05.04.2010 до полного погашения задолженности. Соответствующая заявка от 29.03.2010 N 155 на введение ограничения исполнена сетевой организацией. Данный режим частичного ограничения энергопотребления предприятия был отменен 25.05.2010 и возобновлен с 07.06.2010 по заявке общества от 26.05.2010 N 227.

По тем же основаниям общество уведомило предприятие (уведомление от 22.07.2010 N 13-1409) о снижении с 10 часов 00 минут 01.08.2010 величины передаваемой мощности с питающих центров ОАО "Дагэнергосеть" на 10 % среднемесячного суточного потребления путем ввода в работу автоматики ограничения мощности по точкам поставки электроэнергии в сети ООО "Энергострой". По заявке от 22.07.2010 N 292 ОАО "Дагэнергосеть" ввело ограничение мощности.

По тем же основаниям общество уведомлением от 24.11.2010 N 14-2252 сообщило предприятию о снижении с 10 часов 00 минут 02.12.2010 величины передаваемой мощности с питающих центров путем ввода в работу автоматики ограничения мощности с питающих центров ОАО "Дагэнергосеть" на 15 % среднемесячного суточного потребления путем ввода в работу автоматики ограничения мощности по точкам поставки электроэнергии в сети ООО "Энергострой". Предприятие также не выполнило обязательства по оплате потребленной электроэнергии в декабре 2010 года.

Задолженность предприятия на 01.12.2010 составляла 128,2 млн. руб. Общество 11.01.2011 уведомило предприятие (уведомление N 14-2) о снижении с 10 часов 00 минут 19.01.2011 величины передаваемой мощности с питающих центров ОАО "Дагэнергосеть" на 15% среднемесячного суточного потребления путем ввода в работу автоматики ограничения мощности по точкам поставки электроэнергии в сети ООО "Энергострой". При этом общество указало, что при условии введения предприятием в отношении своих недобросовестных потребителей ограничений, снижение мощности на указанную величину не повлечет за собой наступления каких-либо негативных последствий, в том числе нарушения прав и законных интересов добросовестных потребителей.

Соответствующая заявка направлена ОАО "Дагэнергосеть" (заявка от 11.01.2010 N 1). Данное ограничение действовало до 11.04.2011 и отменено заявкой N 192б, с указанной даты энергоснабжение предприятия возобновлено в полном объеме.

Предприятие обратилось в управление с жалобой на действия общества, ОАО "Дагэнергосеть", ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа".

Решением управления от 15.06.2011 общество и ОАО "Дагэнергосеть" признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в отношении ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" производство прекращено.

Не согласившись с решением управления, общество и ОАО "Дагэнергосеть" обратились в арбитражный суд.

Из материалов дела видно, что общество занимает доминирующее положение на рынке поставки (реализации) электрической энергии на территории Республики Дагестан и приказом управления от 30.08.2005 N 48 внесено в реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, занимающих на рынке определенного товара долю более 35%.

ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (в лице филиала - ОАО "Дагэнерго") занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан и приказом управления от 29.12.2008 N 189 внесено в реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, занимающих на рынке определенного товара долю более 35 %.

Электросетевое имущество ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" на территории Республики Дагестан, закрепленное ранее за филиалом - ОАО "Дагэнерго", передано в аренду ОАО "Дагэнергосеть" на срок с 01.01.2011 по 31.12.2011.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Пунктом 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Из материалов дела следует, что на фидерах N 15, 18, 28 подстанции "ЗФС" прекращалась подача электрической энергии 19.01.2011-21.01.2011, 27.01.2011- 29.01.2011, 31.01.2011. К указанным фидерам подсоединены: школы N 4 и N 7, детские сады "Светлячок" и "Теремок", ГОВД, прокуратура (фидер N 15), узел связи, пожарная часть, ветлечебница, городская котельная, очистные сооружения, жилые дома N 12, N 14, N 16, N 18 по улице Г. Цадасы (фидер N18); стоматологическая поликлиника, военкомат, детская поликлиника, РОВД, жилые дома N 80, N 86, 181 "а", N 92 "а", N 94, N 96 по улице Г. Цадасы (фидер N28). Данные потребители являются добросовестными плательщиками, часть из них относится к категории потребителей, ограничение режима потребления которых ниже аварийной брони не допускается.

Целями Закона об ограничении конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической

деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Следовательно, сфера применения Закона ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлена ответственность за злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Для состава указанного правонарушения необходима совокупность следующих условий: хозяйствующий субъект, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Из заявления следует, что заявителями обеспечивалось надежное и бесперебойное снабжение предприятия мощностью с учетом введенного ограничения, потребителей, являющихся добросовестными плательщиками, часть из которых относятся к категории потребителей, ограничение режима потребления которых ниже аварийной брони не допускается в силу пункта 168 Правил N 530.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35- ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Согласно пункту 112 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденной постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (действовавшие в спорный период), качество электрической энергии обеспечивается совместными действиями субъектов электроэнергетики, обеспечивающих снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующих поставщиков, энергосбытовых организаций, энергоснабжающих организаций, сетевых организаций, системного оператора и иных субъектов оперативно-диспетчерского управления, а также производителей (поставщиков) электрической энергии во исполнение своих обязательств по договорам на оптовом и розничных рынках электрической энергии. Указанные субъекты отвечают перед потребителями за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соответствующим договорам, в том числе за надежность снабжения их электрической энергией и ее качество в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями.

Из материалов дела видно, что между ОАО "Дагэнергосеть" (Исполнитель) и МУП "Электросеть" г. Кизилюрт (Заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2011 N 114-Т, согласно пункту 2.1.6 Заказчик обязуется соблюдать заданные в установленном порядке сетевой организацией, системным оператором требования к установке устройств релейной защиты и автоматики, а также поддерживать схему электроснабжения с выделением ответственных нагрузок на резервируемые мощности, питающие линии, обеспечивающие отпуск электрической энергии для покрытия технологической и аварийной брони.

Согласно пункту 2.1.15 в случае получения от Исполнителя уведомления о приостановлении или прекращении оказания услуг по передаче электрической энергии, заказчик обязан уведомить своих Потребителей и принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования.

В соответствии с пунктом 3.2.4 договора Исполнитель обязуется приостановить полностью или частично оказание услуг по передаче электрической энергии в соответствии с действующими нормативными правовыми актами РФ.

Таким образом, необходимость соблюдения требований и параметров заданных сетевой организацией по установке релейной защиты и автоматики, поддерживать схему энергоснабжения на резервируемых внешних питающих линиях, а также право исполнителя приостанавливать полностью или частично оказание услуг в соответствии с действующим нормативно-правовыми актами закреплено в договорных отношениях.

Материалами дела подтверждается тот факт, что общество не прекращало подачу электроэнергии предприятию, ОАО "Дагэнергосеть" фидеры N 15, 18, 28 подстанции "ЗФС" не отключало, а обесточивание потребителей обусловлено снижением мощности и включением автоматической защиты, в результате не принятия предприятием мер к недобросовестным потребителям, не обеспечивающих оплату за оказанные услуги. Данное обстоятельство подтверждается следующим.

Негативные последствия для потребителей предприятия явились следствием бездействия предприятия по принятию организационно-технических мер по обеспечению введения ограничения режима потребления в отношении недобросовестных потребителей электрической энергии. Так, в материалах дела имеется уведомление от 26.02.2010 N 13-383, согласно которому общество во избежание нарушения прав и законных интересов потребителей просило предприятие представить в срок до 10.02.2010 перечень фидеров, в отношении которых может быть снижена величина передаваемой мощности; наименование и адреса потребителей, ненадлежащим образом исполняющих обязательства по оплате электрической энергии перед предприятием; объем среднесуточного потребления всех потребителей; объем среднесуточного потребления потребителей, ненадлежащим образом исполняющих обязательства по оплате электрической энергии перед предприятием.

В срок до 25.03.2010 предприятию предложено ввести ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителей, ненадлежащим образом исполняющих обязательства по оплате электрической энергии перед МУП "Кизилюртэнергосбыт", а также потребляющих электрическую энергию с нарушением установленного договором порядка учета электрической энергии, либо в отсутствие договора.

В данном уведомлении общество заблаговременно проинформировало предприятие, что решение о снижении величины передаваемой мощности будет принято исходя из данных, содержащихся в представленных документах. На момент вынесения антимонопольным органом решения от 15.06.2011 по делу N 5 МУП "Кизилюртэнергосбыт" уведомление от 26.02.2010 N 13-383 не исполнено и не представлены истребованные обществом сведения, в связи с чем у заявителей отсутствовала информация относительно абонентов, добросовестно исполняющих обязательства по уплате задолженности.

Из уведомления от 24.11.2010 N 14-2252, направленного ОАО "ДЭСК" в адрес МУП "Кизилюртэнергосбыт", следует, что согласно заявке от 22.07.2010 N 292 ОАО "Дагэнергосеть" ввело ограничение передаваемой мощности 04.08.2010 в сети ООО "Энергострой" (сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии МУП "Кизилюртэнергосбыт") путем установки автоматики ограничения мощности по точкам поставки в фидерах N 15, 18, 19, 28 подстанции "ЗФС" на 10%.

При этом предприятию было разъяснено, что при условии введения режима ограничения МУП "Кизилюртэнергосбыт" в отношении недобросовестных потребителей, снижение величины передаваемой мощности на указанную величину не повлечет за собой наступления каких-либо негативных последствий, в том числе нарушения прав и законных интересов потребителей, надлежащим образом исполняющих свои обязанности по оплате приобретаемой электрической энергии.

Таким образом, ОАО "ДЭСК" и ОАО "Дагэнергосеть" предпринимали меры, направленные на обеспечение надежного снабжения электрической энергией добросовестных потребителей, в том числе путем разъяснения предприятию действий, при совершении которых исключалось бы снабжение электрической энергией недобросовестных потребителей.

Способ ограничения режима потребления, введенный ОАО "Дагэнергосеть" в отношении предприятия (снижение величины даваемой мощности с питающих центров ОАО "Дагэнергосеть" на 15 % среднемесячного суточного потребления путем ввода в работу автоматики ограничения мощности по точкам поставки электроэнергии в сети ООО "Энергострой"), гарантировал надежное энергоснабжение потребителей предприятия, не имеющих задолженности по оплате, и социально-значимых объектов г. Кизилюрт. У предприятия была техническая возможность не допустить отключение добросовестных потребителей, а также социально-значимых объектов при условии надлежащего выполнения предприятием своих обязательств.

Из содержания записей оперативного журнала ОАО "Дагэнерго", (далее по тексту - записи в журнале) следует, что предприятие имело техническую возможность по регулированию (включению, отключению) с учетом снижения (ограничения) мощности обеспечивать снабжением электрической энергией добросовестных потребителей и отключать недобросовестных.

Таким образом, изложенное свидетельствует и материалами дела подтверждается, что способ ограничения режима потребления, введенный ОАО "Дагэнергосеть" (снижение передаваемой мощности с питающих центров на 15 % путем ввода в работу автоматики ограничения мощности), гарантировал надежное электроснабжение абонентов предприятия, не имеющих задолженности по оплате.

У предприятия имелась техническая возможность не допустить отключение добросовестных потребителей, а также социально-значимых объектов при условии надлежащего выполнения предприятием своих обязательств.

Доводы предприятия о том, что у него имелись ограниченные возможности (4 единицы автовышки, незначительное количество штатных единиц специалистов) является вопросами организационно-управленческого характера, которые не влияют на сам факт наличия технической возможности по соблюдению прав добросовестных потребителей на надежное электроснабжение.

Таким образом, совокупность изложенного во взаимосвязи и единстве свидетельствуют о том, что доводы заявителей являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, поскольку снижение (ограничение) мощности ОАО "ДЭСК" о ОАО "Дагэнергосеть" было введено в целях защиты прав и законных интересов данных обществ. Отключение электроэнергии, в том числе добросовестных плательщиков явилось следствием недостаточных мер, предпринимаемых предприятием по отключению от электроснабжения недобросовестных потребителей.

Тем самым, в действиях общества и ОАО "Дагэлектросеть" отсутствует вмененное управлением нарушение антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, не рассматривался. В соответствие с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель апелляционной жалобы - управление освобождено от уплаты государственной пошлины. Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013 по делу N А15-1834/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова