Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2013 г. N 11АП-3550/13

г. Самара

25 апреля 2013 г.

Дело N А72-10764/2012

Резолютивная часть постановления объявлена: 18 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 25 апреля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" - представителей Карсункина С.А. (доверенность от 10.01.2013 N 639/юр), Каракозовой Л.Ю. (доверенность от 01.09.2012),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя Каневой Е.С. (доверенность от 16.07.2012),

от Товарищества индивидуальных застройщиков "Искра-Полис"- не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 4, дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (ИНН 7327012462)

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 февраля 2013 года по делу N А72-10764/2012 (судья Лубянова О.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (ИНН 7327012462), г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

заинтересованное лицо: Товарищество индивидуальных застройщиков "Искра-Полис", г. Ульяновск,

о признании незаконным решения и признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - ответчик) о признании незаконным решения и признании недействительным предписания.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 06 февраля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, открытое акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы судом при вынесении решения неправильно применены нормы материального права, обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не доказаны.

Представитель открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представитель Товарищества индивидуальных застройщиков "Искра-Полис" не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

УФАС по Ульяновской области по заявлению Товарищества индивидуальных застройщиков "Искра-Полис" возбуждено дело N 8821/04-2012 в отношении ОАО энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" по признакам нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в установлении договором энергоснабжения от 01.01.2009 N000475ЭО необоснованного требования о предварительной оплате электрической энергии ТИЗ "Искра-Полис".

По результатам рассмотрения дела N 8821/04-2012 УФАС по Ульяновской области приняло решение от 28 августа 2012 года N 6069-04.

Указанным решением ОАО энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т. 1 л.д. 46-50).

28 августа 2012 года ОАО энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" выдано предписание N 67, которым заявителю предписано в срок до 17 сентября 2012 года прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: прекратить злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем отмены пункта 6.2 договора энергоснабжения N 000475ЭО от 01.01.2009 или внесения в него изменений. (т. 1 л.д. 51).

Заявитель, полагая, что решение и предписание противоречат закону и нарушают его права в сфере экономической деятельности обратился в арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отклонены доводы заявителя.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ульяновскэнерго" включено в региональную часть реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в раздел "Прочие виды товаров и услуг", регистрационный номер 16, наименование товара, работ, услуг - купля продажа (поставка) электрической энергии, с долей на рынке более 50%.

Согласно пункту 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Таким образом, ОАО "Ульяновскэнерго" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах г.Ульяновска.

Между ОАО "Ульяновскэнерго" (поставщик) и ТИЗ "Искра-Полис" (потребитель) 01 января 2009 года заключен договор энергоснабжения N 000475ЭО, согласно которому поставщик обязуется осуществлять поставку электрической энергии, а также посредством заключения договоров с сетевыми организациями обеспечивать передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Из Устава ТИЗ "Искра-Полис" следует, что указанное юридическое лицо является некоммерческой организацией, созданной решением общего собрания индивидуальных застройщиков - членов товарищества, объединившихся на добровольной основе для эффективного освоения земельных участков, выделенных в микрорайоне "Искра" под индивидуальное жилищное строительство с последующей передачей этих участков в аренду, субаренду, собственность членам товарищества в целях удовлетворения их жилищно-бытовых и социально-культурных потребностей за счет привлечения их труда, денежных и иных средств. Товарищество может от своего имени совершать любые сделки, не противоречащие законодательству РФ и уставу, приобретать имущественные и неимущественные права и нести обязанности. Цели деятельности товарищества - строительство, капитальный ремонт и эксплуатация малоэтажных жилых домов, надворных построек, инженерных коммуникаций и других объектов, принадлежащих товариществу либо гражданам - членам товарищества (на праве личной и общей долевой собственности). Для реализации данных целей товарищество имеет право, в том числе, выступать заказчиком на коммунальное обслуживание, заключать договоры с соответствующими организациями на данное обслуживание.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам (далее - Правила N 307) исполнитель - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Следовательно, УФАС сделан правильный вывод, что ТИЗ "Искра-Полис" является исполнителем коммунальных услуг для членов товарищества.

Из письменных пояснений ОАО "Ульяновскэнерго" (вх. N 6652 от 07.08.2012) следует, что при заключении договора с ОАО "Ульяновскэнерго" ТИЗ "Искра-Полис" представило устав.

Таким образом, ОАО "Ульяновскэнерго" на момент заключения договора обладало информацией о том, что Товарищество является специализированным потребительским кооперативом - исполнителем коммунальных услуг для граждан.

Пунктом 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Как установлено судом, пунктом 6.2 договора N 000475ЭО от 01.01.2009 в первоначальной редакции предусмотрен следующий порядок оплаты потребителем по договору:

- до 5 числа расчетного месяца - первый промежуточный платеж в размере 45% стоимости договорного объема электрической энергии текущего расчетного периода, рассчитанной по регулируемой цене и прогнозному значению свободной (нерегулируемой) цены, платежными поручениями потребителем самостоятельно;

- до 20 числа расчетного месяца - второй промежуточный платеж в размере 45% стоимости договорного объема электрической энергии текущего расчетного периода, рассчитанной по регулируемой цене и прогнозному значению свободной (нерегулируемой) цены, платежными поручениями Потребителем самостоятельно;

- до 15 числа месяца, следующего за расчетным - окончательный расчет за фактический объем поставленной электрической энергии расчетного периода, определенный по показаниям приборов коммерческого учета согласно Акту об объеме поставленной потребителю электрической энергии или расчетным способом, компенсацию стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема и прочие платежи с исключением суммы промежуточных платежей расчетного периода - по платежным требованиям поставщика путем безакцептного списания с расчетного счета потребителя в обслуживающем его банке.

При этом в приложении 1 к договору указано, что ТИЗ "Искра-Полис" отнесена к категории потребителей, приравненных к городскому населению.

Пунктом 70 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", в редакции, действующей на момент заключения договора энергоснабжения N 000475ЭО от 01.01.2009, устанавливалось, что если иное не установлено договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), покупатели (за исключением граждан-потребителей и исполнителей коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающих электрическую энергию в объеме, определяемом в соответствии с пунктом 89 настоящих Правил) оплачивают гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам половину договорного объема потребления электрической энергии (мощности) до 15-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 04.04.2000 N 294 "Об утверждении Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ" в ред. от 23.05.2006, действовавшей на момент заключения договора энергоснабжения N 000475ЭО от 01.01.2009, оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

В соответствии с пунктом 73 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (впоследствии - Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии), утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, граждане-потребители и исполнители коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающие электрическую энергию (мощность) в объеме, определяемом в соответствии с пунктом 89 настоящего документа, в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) потребляют электрическую энергию (мощность) в необходимом им количестве (количестве, необходимом для оказания коммунальной услуги по электроснабжению и определяемом в соответствии с пунктом 89 настоящего документа). Расчетным периодом при энергоснабжении таких покупателей электрической энергии является один календарный месяц. Плата за электрическую энергию и услуги, предоставляемые в соответствии с договором энергоснабжения, вносится указанными покупателями не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что действующие на день заключения договора энергоснабжения N 000475ЭО от 01.01.2009 нормы права не предусматривали обязанности исполнителя коммунальной услуги по электроснабжению вносить авансовые платежи за потребляемую электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 81 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, граждане, приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, обязаны вносить в его адрес оплату стоимости потребленной за расчетный период электрической энергии (мощности) не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом. Исполнители коммунальной услуги обязаны вносить в адрес гарантирующего поставщика оплату стоимости поставленной за расчетный период электрической энергии (мощности) до 15-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, если соглашением с гарантирующим поставщиком не предусмотрен более поздний срок оплаты. Покупатели, приобретающие электрическую энергию для ее поставки населению, обязаны оплачивать стоимость электрической энергии (мощности) в объеме потребления населения за расчетный период до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

Изложенное свидетельствует о том, что действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрена предварительная оплата потребляемой электрической энергии для исполнителей коммунальной услуги.

Как указал заявитель, по договору энергоснабжения N 000475ЭО от 01.01.2009 ТИЗ "Искра-Полис" отнесено к тарифной группе "потребители, приравненные к городскому населению" (приложение 1). В соответствии с Актом от 24.03.2009 ОАО "Ульяновскэнерго" (по заявлению ТИЗ "Искра-Полис") установило факт нахождения на территории поселка 52 жилых домов.

Дополнительным соглашением от 27.12.2011 к договору энергоснабжения наименование группы потребителей, к которой было приравнено ТИЗ "Искра-Полис" было изменено в Приложении к договору на "городское население, проживающее в жилых домах, не оборудованных стационарными электроплитами" что подтверждает факт того, что ОАО "Ульяновскэнерго" обладало информацией о том, что ТИЗ "Искра-Полис" является исполнителем коммунальных услуг.

Следовательно, УФАС по Ульяновской области правильно определило неправомерность условия о предварительной оплате поставляемой электрической энергии, установленного договором энергоснабжения N 00047530 от 01.01.2009.

Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Как правильно указали УФАС и суд первой инстанции ни на момент заключения договора N 00047530 от 01.01.2009, ни в настоящий момент, законодательством не предусмотрено установление условиями договора с исполнителем коммунальных услуг предварительного порядка оплаты электрической энергии.

Условие пункта 6.2 договора энергоснабжения N 00047530 от 01.01.2009 не соответствует действующему жилищному законодательству, устанавливает порядок оплаты, за поставляемую электрическую энергию, ухудшающий положение потребителя - ТИЗ "Искра-Полис", чем нарушает права и законные интересы последнего, а следовательно, - жителей поселка, находящегося в границах ТИЗ "Искра-Полис" по адресу: г.Ульяновск, Ленинский район, микрорайон "Искра".

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает обществу предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Выданное ОАО "Ульяновскэнерго" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не противоречит закону и не нарушает прав заявителя, поскольку не возлагает на него незаконной обязанности, исходя из смысла статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении ОАО "Ульяновскэнерго" порядка ценообразования и, соответственно, нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение УФАС по Ульяновской области, в котором сделан вывод о наличии в действиях ОАО "Ульяновскэнерго" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в установлении договором энергоснабжения N 000475ЭО от 01.01.2009 необоснованного требования о предварительной оплате электрической энергии ТИЗ "Искра-Полис" (включение пункта 6.2 договора, противоречащего Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530), результатом чего является ущемление интересов жителей поселка, находящегося в границах ТИЗ "Искра-Полис" по адресу: г.Ульяновск, Ленинский район, микрорайон "Искра" и предписание N 67 от 28.08.2012, являются законными и обоснованными.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ОАО "Ульяновскэнерго" в удовлетворении требования о признании незаконными решения от 28 августа 2012 года N 6069-04 и предписания от 28 августа 2012 года N 67.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, относятся на заявителя жалобы. При подаче апелляционной жалобы заявителю предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 1000 рублей, которая подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 февраля 2013 года по делу N А72-10764/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (ИНН 7327012462), в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

Е.И. Захарова В.С. Семушкин