Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2013 г. N 09АП-9697/13

г. Москва

25 апреля 2013 г.

Дело N А40-131706/12-147-1273

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2012 г. по делу N А40-131706/12-147-1273, принятое судьей Дейна Н.В.,

по заявлению ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

к УФМС России по г.Москве

третье лицо: ООО "СМС"

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Литвинова А.П. по дов. от 26.02.2013,
от ответчика:	Трубник В.А. по дов. от 25.09.2012,
от третьего лица:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве (далее - административный орган, ответчик) от 24.12.2012 г. по делу N 9/9-04/12-2457, о привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 800 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2012 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава административного правонарушения, признав порядок и сроки привлечения заявителя к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о наличии состава вменяемого Обществу правонарушения, признав последнее надлежащим субъектом правонарушения, которым оно фактически не является. В свою очередь заявитель не является заказчиком работ, использующим труд выявленных в ходе проверочных мероприятий иностранных граждан.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком, а также третьим лицом не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержала доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просила отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика с решением суда согласен, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "СМС" в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет (дата публикации - 20.03.2013 г.), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 28.08.2012 г, руководствуясь распоряжением N 471 (т.1, л.д.49-50) сотрудниками административного органа была проведена выездная внеплановая проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: г.Москва, ул.Шосейная, д.26.

В ходе указанной проверки административным органом выявлен факт незаконного привлечения Обществом к трудовой деятельности шести иностранных граждан на объекте реализации алкогольной продукции (граждан Республики Таджикистан Асатулаеву Р.М. 24.01.1975г.р. и Кобилова И.М. 11.08.1992г.р., граждан Республики Кыргызстан Джунусова М. 16.06.1992г.р., Топчубай К.З. 01.01.1990г.р., Джаманкулова Э. 26.04.1989г.р. и Тологонова Б.И. 01.09.1990г.р.)

13.09.2012 г. по указанному факту составлен протокол об административном правонарушении МС N 815966 по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ (т.1, л.д.42).

14.09.2012 г. органом миграционного контроля вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 9/9-04/12-2457, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 800 000 руб. (т.1, л.д.132).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Объектом правонарушений, предусмотренных ч.1 ст.18.17 КоАП РФ являются общественные отношения, возникающие в связи с ограничением прав иностранных работников при осуществлении отдельных видов деятельности.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия (бездействие) юридических лиц, должностных лиц и физических лиц, нарушающие положения федерального законодательства, запрещающего привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающих их трудовые права в этих сферах.

В роли субъектов правонарушения выступают работодатель или заказчик работ (услуг).

В силу положений п.5 ст.18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

При этом, п/п. "а" п.1 Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" закреплена на 2012 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, и установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Согласно положениям ч.9 ст.13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии со ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Привлекая к трудовой деятельности в Российской Федерации какого-либо иностранного гражданина при наличии соответствующего ограничения осуществлении им отдельных видов деятельности, работодатель тем самым неоднократно и систематически нарушает требования, установленные п/п. "а" п.1 Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1086, совершая, таким образом, ряд самостоятельных административных правонарушений, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Факт привлечения заявителем иностранных граждан к трудовой деятельности на объекте по продаже алкогольной продукции, в том числе в день проверки 28.08.2012 г., в по адресу: г.Москва, ул.Шосейная, д.26., подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в том числе объяснениями свидетелей и самого иностранного гражданина, протоколами осмотра территории и помещений, актами проверки соблюдения условий привлечения и использовании иностранных работников, рапортами сотрудника органа миграционного контроля, а также договором от 01.02.2012 г. N 1-М/12, заключенным между ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" и третьим лицом по делу - ООО "СМС".

Полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

В настоящем случае Общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Общество является юридическим лицом и обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом состава вмененного Обществу правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не является надлежащим субъектом вмененного ему административного правонарушения судебной коллегией отклоняется, поскольку именно Заявитель допустил к трудовой деятельности иностранных граждан, то есть своими действиями совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, выразившееся в несоблюдении требований законодательства в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства на осуществление отдельных видов деятельности.

Поскольку субъектами правонарушения по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ являются работодатель или заказчик работ (услуг), а заявитель выступает заказчиком услуг на основании заключенного с ООО "СМС"" договора от 01.02.2012 г. N 1-М/12 (т.1, л.д.78-85), вывод суда первой инстанции о том, что Общество правомерно определено в качестве субъекта вменяемого ему правонарушения является правомерным, поскольку основан на фактических обстоятельствах дела и полученных административным органом доказательствах.

Что касается порядка привлечения заявителя к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, апелляционной коллегией вопреки доводам заявителя не установлено.

Протокол об административном правонарушении, а равно как и оспариваемое постановление вынесены уполномоченными должностными лицами административного органа при наличии доказательств надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения протокола и материалов административного дела.

С учетом требований ч.3 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст.18.17 КоАП РФ. Срок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2012 г. по делу N А40-131706/12-147-1273 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов