Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 15АП-4316/13

город Ростов-на-Дону

26 апреля 2013 г.

дело N А32-35268/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.Р. Люлькиной

при участии:

от ООО "Стройолтек+": Геворкян Г.Б. представитель по доверенности от 08.09.2010

от Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 4 по г. Краснодару: Кофанова О.В. представитель по доверенности от 25.03.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройолтек+" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2013 по делу N А32-35268/2010 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ООО "Стройолтек+" (г. Краснодар, ИНН 2311076292) к заинтересованным лицам:

Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 4 по г. Краснодару Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 14 по г. Москве принятое в составе судьи Гонзус И.П.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройолтек+" (далее заявитель, общество, ООО "Стройолтек+") обратилось с требованием о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее инспекция, налоговый орган, ответчик) N 16-18/100 от 27.09.2010, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 25045 руб., налога на прибыль организаций - 461 076 руб., обществу предложено уплатить НДС за 2006 г. - 1 288 910 руб., НДС за 2007 г. - 1 729 036, 0 руб., налог на прибыль организаций за 2006 г. - 1 884 227 руб., налог на прибыль организаций за 2007 г. - 2305381 руб., а также пени в сумме 1 915 777 руб., в том числе по НДС - 1 212 163 руб., налогу на прибыль организаций - 703 614 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения N 16-18/100 от 27.09.2010 обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 124 848 руб., в т.ч.: за август 2006 года - 104 501 руб.; за ноябрь 2006 года - 20 347 руб. Решением суда от 11.07.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 30.09.2011, признано недействительным оспариваемое решение. Суд обязал налоговую инспекцию устранить допущенное нарушение прав общества.

Судебные акты мотивированы тем, что затраты на оплату работ, выполненных ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис", соответствуют требованиям НК РФ для принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль и заявления налоговых вычетов по НДС. Реальность хозяйственных операций подтверждена представленными обществом документами, общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов, а налоговый орган не доказал обратное.

Постановлением ФАС СКО от 13.01.12 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что в нарушение требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не оценили доводы налоговой инспекции применительно к имеющимся в деле доказательствам.

Суды не дали должной оценки обстоятельствам, касающимся привлечения в качестве субподрядчиков контрагентов ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" для выполнения работ по договорам подряда, заключенным обществом и его заказчиками. Обществом в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных субподрядных работ названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация, наличие разрешений, лицензий, и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Налоговой инспекций, напротив, приводились соответствующие доводы о том, что общество, имея необходимость поручить выполнение части работ субподрядчикам, за надлежащее исполнение обязательств которыми оно несло ответственность перед заказчиком, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение соответствующих работ, тогда как общестроительные, отделочные, специальные, монтажные, пусконаладочные работы являются деятельностью по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности (пункт 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного действовавшим в спорные периоды постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174), которая в силу пункта 102 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" подлежала лицензированию в проверяемый период. Налоговая инспекция привела доводы, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о невыполнении субподрядных работ контрагентами ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис", в том числе на отсутствие доказательств как несения ими затрат на заработную плату и командирование сотрудников, их проживание в Краснодарском крае, как и привлечения специалистов иным способом.

В нарушение требования статьи 71 АПК РФ суды не оценили указанные доводы налоговой инспекции применительно к имеющимся в деле доказательствам.

Кроме того, суды, отклоняя каждый из доводов инспекции в отдельности (об указании в качестве учредителей и руководителей контрагентов лиц, не являвшихся таковыми; об отсутствии ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" по юридическим адресам, о неосуществлении ими реальной предпринимательской деятельности и невыполнении ими обязанностей налогоплательщиков; о невозможности выполнения спорных субподрядных работ ввиду отсутствия у них материально-технической базы, трудовых ресурсов и лицензий на выполнение соответствующих видов работ), не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи. Суды, отклоняя довод налоговой инспекции о невозможности выполнения работ контрагентами ввиду отсутствия численности сотрудников, сослались на служебную записку с визой руководства ОАО "Сатурн" и ОАО "Очаково" о разрешении допуска на территорию данных объектов сотрудников ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис", однако не указали обстоятельства, которые привели их к выводу о том, что имеющиеся на служебных записках отметки являются визой руководства ОАО "Сатурн" и ОАО "Очаково". Также судебные инстанции указали, что факт командировок представителя общества в г. Москву для решения производственных и финансовых вопросов с ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис" подтверждается подлинниками командировочных удостоверений с отметками ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис" о прибытии в пункты назначения и выбытии из них, авиабилетами и посадочными талонами, их надлежаще заверенные копии приобщены к материалам дела. Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции согласился с данным выводом суда первой инстанции, однако в материалах дела отсутствуют авиабилеты и посадочные талоны, на которые сослались суды. Кроме того, руководители общества при допросах пояснили, что все документы ООО "Атлантстрой" подписывались в г. Краснодаре, все вопросы по документации, а также выполнению работ решались с представителем ООО "Атлантстрой" - начальником участка в г. Краснодаре; документы ООО "СпецСтройСервис" получали по почте, все производственные вопросы решались со старшим среди работников в г. Краснодаре.

При новом рассмотрении суду предложено устранить допущенные нарушения, истребовать документы и доказательства, в полном объеме исследовать и оценить доводы лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства, а также разрешить вопрос о распределении судебных расходов.

В связи с изменением адреса места нахождения заявителя суд привлек к участию в деле в качестве соответчика Инспекцию Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2013 по делу N А32-35268/2010 ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств актов осмотра от 14.04.08 и от 15.04.08, протоколов опроса Деминой Т.А. и Акимовой Г.А. оставлено без удовлетворения. В удовлетворении требований ООО "Стройолтек+" о признании незаконным решения ИФНС России N4 по г. Краснодару от 27.09.2010 N 16-18/100 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2013 по делу N А32-35268/2010 ООО "Стройолтек+" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и удовлетворить требования общества.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обществом в подтверждение права на применение налогового вычета по НДС и принятие расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, в материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие факт выполнения, оприходования, отражения в бухгалтерском учете, использования в производстве приобретенных у ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" работ. Расчеты за работы, выполненные контрагентами произведены в полном объеме, отражены как доходы от реализации работ, услуг, включены в налоговую базу по НДС и налогу на прибыль. ООО "Стройолтек+" полагает, что доводы инспекции являются надуманными, основаны на предположениях, по делу собраны документы, полученные с нарушением установленной НК РФ. Суд первой инстанции необоснованно принял выводы налоговой инспекции о нереальности хозяйственных операций при отсутствии каких-либо доказательств, неправомерно возложив бремя доказывания всех сомнений налоговой инспекции на ООО "Стройолтек+". Акты осмотра, свидетельствующие об отсутствии ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" по адресу, указанному в учредительных документах, не соответствует принципам допустимости доказательств, поскольку представлены по запросу задолго до начала проведения выездной налоговой проверки. Кроме того не доказано отсутствие контрагентов по адресам регистрации на момент осуществления ремонтных работ. Налоговый орган необоснованно утверждает, что адреса регистрации контрагентов являются "адресом массовой регистрации". Налоговый орган не располагает достоверными данными о том, что ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" не включили в налогооблагаемую базу по НДС и налогу на прибыль организаций выручку полученную от ООО "Стройолтек+". Показания руководителей ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку могут быть даны намеренно с целью искажения информации, а протоколы не содержат сведений о том, что указанными лицами в период регистрации юридических лиц были утеряны паспорта. Протокол допроса директора ООО "СпецСтройСервис" не является надлежащим доказательством, так как получен за рамками выездной налоговой проверки. Демина Т.А. - директор ООО "СпецСтройСервис" опрошена в качестве свидетеля, задолго до начала проведения выездной налоговой проверки. Почерковедческая экспертиза подписи Клевцовой Г.А. и подписи Деминой Т.А. инспекцией не проводилась. Общество утверждает, что у него не было оснований сомневаться в легальности подписей проставленных в документах, поскольку все документы, связанные с выполнением подрядных работ оформлены без нарушений требований действующего законодательства. Общество считает, что суд пришел к неправомерному выводу о том, что по отдельным позициям свидетели показали, что работы выполнялись ООО "Стройолтек+", а не субподрядчиками, поскольку в протоколах допроса, опрошенные в качестве свидетелей лица приводят не четкие и не конкретные ответы на поставленные вопросы. ООО "Стройолтек+" не должно контролировать дальнейшее движение денежных средств после перечисления их своим контрагентам. Обществом при выборе контрагентов проявлена должная осмотрительность и на официальном сайте проверена регистрация предприятий контрагентов. Все договорные обязательства исполнены сторонами в полном объеме.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2013 по делу N А32-35268/2010 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание через канцелярию поступило ходатайство от Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 14 по г. Москве о рассмотрении дела в отсутствие представителя, которое судом удовлетворено.

Представитель ООО "Стройолтек+" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ИФНС N 4 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя инспекции N 16-09/139 от 03.11.2009 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и полноты перечисления налогов и сборов.

На основании акта выездной налоговой проверки N 16-18/88 от 27.08.2010 налоговым органом вынесено решение N 16-18/100 от 27.09.2010, согласно которому ООО "Стройолтек+" предложено уплатить:

НДС в сумме 3 017 946 руб., в т.ч.:

за 2006 год - 1 288 910 руб.;

за 2007 год - 1 729 036 руб.

налог на прибыль организаций в сумме 4 189 608 руб., в т.ч.: за 2006 год - 1 884 227 руб., в т.ч. Федеральный бюджет - 510 312 руб., краевой бюджет - 1 373 915 руб.; за 2007 год - 2 305 381 руб., в т.ч. Федеральный бюджет - 624 374 руб., краевой бюджет - 1 681 007 руб. Итого налогов: 7 207 554 руб.

Так же вышеназванным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 486 121 руб. в т.ч.: 25 045 руб. за неполную уплату НДС за сентябрь 2007 года; 124 875 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет; 336 201 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций в краевой бюджет.

В связи с несвоевременной уплатой налогов, обществу в соответствии со статьей 75 НК РФ начислено и предложено уплатить пени по состоянию на 27.09.2010 в сумме 1915777 руб., в т.ч. 1 212 163 руб. пени за несвоевременную уплату НДС; 189 139 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет;

514 475 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в краевой бюджет.

Пунктом 3 резолютивной части решения обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 124 848 руб.

Общество, не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю. Вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения жалобы общества, решение инспекции N 16-18/100 утверждено и вступило в законную силу.

Не согласившись с решением N 16-18/100 от 27.09.2010 после апелляционного обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным полностью.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно статье 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

В силу со статьи 247 Кодекса прибылью признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются в том числе обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции, сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 09.03.2004 N 12073/03 от 20.11.2007 N 9893/07, от 11.11.2008 N 9299/08, от 20.04.2010 N 18162/09, право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), т. е. с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Для признания за налогоплательщиком права на налоговую выгоду требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, наличие документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия налоговой инспекцией решения явился вывод о занижении обществом налоговой базы по указанным налогам вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой субподрядных работ, которые согласно представленным документам выполнены в 2006 и 2007 году субподрядчиками ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" по договорам подряда.

Поставив под сомнение реальность выполнения строительно-монтажных работ перечисленными субподрядчиками: ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис", налоговая инспекция пришла к выводу о том, что работы выполнены самим обществом. При этом налоговая инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения строительно-монтажных работ названными контрагентами в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием субподрядных договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур лицами, не являвшимися руководителями данных организаций. Лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, отрицали какое-либо свое участие в деятельности этих организаций.

Налоговым органом в отношении ООО "Атлантстрой" установлено, что общество состоит на налоговом учете в ИФНС России N 1 9 по г. Москве с 10.03.2006. Генеральный директор, главный бухгалтер организации - Клевцова Галина Алексеевна. Юридический адрес: 105264, г. Москва, Сиреневый бульвар, 28. По требованию ООО "Атлантстрой" документы не представило. В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органов внутренних дел. Инспекцией проведен осмотр помещения (т.4, л. 48) по юридическому адресу организации, в результате которого выяснилось, что организация по данному адресу не находится (акт б/н. от 14.04.2008 г.). Отчетность организацией представлялась по почте. Согласно декларации по налогу на имущество организаций за 2006 год ООО "Атлантстрой" имущества не имеет. С 2007 года отчетность в инспекцию не представлялась. Операции по банковскому счету приостановлены. Организация имеет 4 признака фирмы - "однодневки" (адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый руководитель, массовый заявитель), численность работников по данным декларации ЕСН за 2006 год не указана, уплата по форме 2-НДФЛ за 2006 год не осуществлялась

Согласно выписке по операциям на расчетном счете организация не несла расходов на выплату заработной платы, по гражданским договорам, не осуществляла платежи за аренду офисных и складских помещений, платежи за аренду транспорта, ремонтной техники и оборудования для проведения ремонтных работ. Наличные средства с расчетного счета не снимались, авиа, ж/д билеты и др. не приобретались, а, следовательно, отправка сотрудников в г. Краснодар для проведения ремонтных работ не осуществлялась.

По данным Федеральных информационных ресурсов руководитель организации Клевцова Г.А. является руководителем 21 организации. Согласно протокола допроса свидетеля от 26.05.2010 г. (т. 2. л.д. 143-145) Акимова Г.А. (Клевцова - девичья фамилия) поясняет, что фирма ООО "Атлантстрой" ей не известна, данную организацию на свое имя не регистрировала, расчетные счета в кредитных организациях для осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "Атлантстрой" не открывала. Кто отвечает за ведение бухгалтерского учета и сдачу налоговой отчетности ООО "Атлантстрой" не знает. Кто непосредственно руководит деятельностью ООО "Атлантстрой" и заключает договоры, не знает. Каких-либо доверенностей на осуществление деятельности ООО "Атлантстрой" никому не выдавала, где находится бухгалтерская документация ООО "Атлантстрой" ей не известно. Имело ли ООО "Атлантстрой" финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Стройолтек+", не знает. В каких-либо организациях руководителем не является и не являлась. Каким образом на ее имя зарегистрировано ООО "Атлантстрой" ей не известно.

В отношении ООО "СпецСтройСервис" получена следующая информация (т. 2 л.д. 151).

Общество состоит на налоговом учете в ИФНС России N 9 по г. Москве с 06.03.2006 г. Генеральный директор, учредитель - Демина Татьяна Александровна. Юридический адрес: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 5, стр. 1. По требованию ООО "СпецСтройСервис" документы не представило, требование вернулось с отметкой почты "организация не значится". В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органов внутренних дел. Инспекцией проведен осмотр помещения (т.4 л.д. 48) по юридическому адресу организации, в результате которого выяснилось, что организация по данному адресу не находится (акт б/н. от 15.04.2008 г.). Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 3 квартал 2007 года, НДС за ноябрь 2007 года. Согласно налоговой декларации по ЕСН за 9 месяцев 2007 года численность составила 2 человека. Операции по банковскому счету приостановлены. Организация имеет 2 признака фирмы -"однодневки" (адрес массовой регистрации, массовый заявитель).

Согласно выписке по операциям на расчетном счете организация не несла расходов на выплату заработной платы, по гражданским договорам, не осуществляла платежи за аренду офисных и складских помещений, платежи за аренду транспорта, ремонтной техники и оборудования для проведения ремонтных работ, не перечисляла в бюджет НДФЛ, не уплачивала налог на имущество организаций, транспортный налог. Наличные средства с расчетного счета не снимались, авиа, ж/д и др. билеты не приобретались, а, следовательно, доставка сотрудников в г. Краснодар для проведения ремонтных работ не подтверждена.

По данным Федеральных информационных ресурсов руководитель организации Демина Т.А. является руководителем 6 организаций. Согласно протоколу допроса свидетеля от 14.10.2009 (т. 2, л. 154-157) Демина Т.А. поясняет, что государственную регистрацию ООО "СпецСтройСервис" не осуществляла, руководителем данной организации не являлась, доверенность на право подписания финансовых и хозяйственных документов от своего имени не выдавала, расчетные счета в банках не открывала, об организации ООО "Стройолтек+" ничего не знает, договоры с ООО "Стройолтек+" не заключала, что на нее зарегистрировано 6 организаций не знает.

Кроме того, по мнению налоговой инспекции, при выборе контрагентов общество не проявило осмотрительность, а именно: руководители общества не наводили справки об организациях в сети "Интернет", не устанавливали личности директоров ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис", не знакомы с руководителями организаций.

Как следует из материалов дела при повторном рассмотрении дела, суд первой инстанции истребовал от сторон доказательства, пояснения в целях исполнения обязательных указаний суда кассационной инстанции.

Заявитель дал пояснения относительно расхождений стоимости работ по актам и счетам-фактурам (т. 9 л.д. 73-75), представил расширенное заявление с описанием своей позиции и возражений на доводы инспекции.

Возражения общества аналогичны возражениям, изложенным в апелляционной жалобе и, сводятся к следующему: в решении не описаны обстоятельства совершенного правонарушения (нарушение п.8 ст. 101 НК РФ); факт выполнения работ подтверждается договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами; акты осмотра от 14.04.08 и от 15.04.08 представлены по запросам от 23.06.09 и от 25.05.09, то есть получены за рамками проверки, такие же доводы общество привело относительно протоколов опроса Деминой Т.А. и Акимовой Г.А.; адрес массовой регистрации юридического лица не является основанием считать юридическое лицо отсутствующим по юридическому адресу; отсутствуют достоверные данные о том, что контрагенты не включили в налоговую базу выручку полученную от общества; показания свидетелей Тицкого В.И. не могут быть достоверными ввиду непродолжительного периода работы, а показания Фомина И.А. по причине давности трудовых отношений с ООО "Стройолтек+".

Заявителем представлены копии служебных записок от 30.07.06 и от 01.02.07 заместителю генерального директора по режиму и кадрам ОАО "Сатурн" о допуске на территорию режимного объекта работников организации ООО "Атлантастрой" и ООО "СпецСтройСервис" по списку, которые заверены заместителем генерального директора ОАО "Сатурн" Мансуровым Н.А. и печатью отдела кадров ОАО "Сатурн" (т.9 л.д.111-112).

По ходатайству гражданки Цитович Е.Н. она опрошена в качестве свидетеля судом первой инстанции в судебном заседании 17.09.2012 и показала, что работала у заявителя главным бухгалтером и заместителем гл. бухгалтера. Организации ООО "Атлантастрой" и ООО "СпецСтройСервис" ей не знакомы, в командировки в г. Москва выезжала по производственным вопросам, но не по взаимоотношениям с ООО "Атлантастрой" и ООО "СпецСтройСервис". На вопрос инспекции пояснила, что все работы выполнялись силами ООО "Стройолтек+", документы о выполнении работ субподрядчиками оформлялись учредителем заявителя. На вопрос заявителя пояснила, что авансовые отчеты заполняла бухгалтерия, она их подписывала.

По ходатайству заявителя к делу приобщен приговор Прикубанского районного суда от 09.07.2002 о привлечении к уголовной ответственности Цитович Е.Н. по части 1 статьи 165 УК РФ - причинение имущественному ущерба собственнику путем обмана при отсутствии признаков хищения в крупном размере. При этом заявитель указал, что показания Цитович Е.Н. не могут считаться объективными в силу предвзятости свидетеля.

Также судом исследованы показания свидетелей, доводы инспекции от 23.10.2012 и общества от 10.12.2012, относительно подтверждения факта выполнения работ работниками заявителя, а не субподрядными организациями.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по отдельным позициям свидетели Марченко Е.А., Дубовой Ю.В., Швырев С.М. показали, что работы выполнялись ООО "Стройолтек+", а не субподрядчиками. Другие организации выполняли специфические работы: высоковольтные работы, вентиляция, кондиционирование. Опрошенные лица указали, что никогда не слышали об организации ООО "Атлантастрой".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговой инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Обществом в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных субподрядных работ контрагентами ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис" названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация, наличие разрешений, лицензий, и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Представленная заявителем служебная записка с визой руководства ОАО "Сатурн" о разрешении допуска на территорию режимного объекта сотрудников ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис", обоснованно не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку отсутствуют доказательства итого, что лица указанные в этих служебных записках являются работниками ООО "Атлантстрой", ООО "СпецСтройСервис" и они получали заработную плату и за них оплачивались страховые взносы во внебюджетные фонды.

Кроме того, в протоколе допроса свидетель - директор ООО "Стройолтек +" Давиденко О.А. (т. 2 л.д. 70-74) поясняет, что ООО "СпецСтройСервис" нашли на форуме в г. Москве. Какие конкретно субподрядные работы выполнялись данной организацией, в каком объеме и на каких объектах директор затрудняется ответить, назвать фамилии сотрудников данной организации, приехавших на работу в г. Краснодар, не может. Договоры подписывал лично в Краснодаре, что противоречит доводу заявителя о том, что для данных целей в г. Москву командировалась Цитович Е.Н. С организацией велась переписка в части первичной документации, почтовые уведомления, конверты представить не может. С руководителями ООО "СпецСтройСервис" и ООО "Атлантстрой" не встречался, встречался с представителем ООО "СпецСтройСервис" - начальником участка (фамилию назвать не может), с которым решались все вопросы по документации и по выполнению работ. Также директор поясняет, что запрашивал по сети "Интернет" регистрационные документы ООО "СпецСтройСервис", лицензии и перечень объектов, где данная организация производила работы, однако, ни во время проверки, ни в судебное заседание указанные документы ООО "Стройолтек+" не представлены.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос свидетеля - учредителя ООО "Стройолтек+", являвшегося директором организации в 2006 г.- Красовского В.Н.

В протоколе допроса от 16.06.2010 г. N 16-22/233 Красовский В.Н. поясняет, что ООО "Атлантстрой" выполняло субподрядные работы для ООО "Стройолтек+". Представитель данной фирмы прозвонил и предложил свои услуги. Фамилию представителя назвать не может. Директора не смутило, что московская организация будет выполнять работы в г. Краснодаре. Какие конкретно субподрядные работы выполнялись данной организацией, в каком объеме и на каких объектах вспомнить не может. Назвать фамилии сотрудников данной фирмы, приехавших на работу в г. Краснодар не может, среди них был старший, с которым решались все производственные вопросы, фамилию его не помнит. Договор на выполнение работ составлял и подписывал лично в г. Краснодаре, отправлял в г. Москву по почте, затем получал по почте подписанный договор. По мере выполнения работ по итогам месяца по почте присылались следующие документы: КС-2, КС-3, счета-фактуры. Велась ли переписка с данной организацией, не помнит, представить почтовые конверты и уведомления не может. Никаких мер осмотрительности в отношении ООО "Атлантстрой" не применялись, в сети "Интернет" справки о данной организации не наводились, лично с директором Клевцовой Г.А. не встречался, что свидетельствует об отсутствии должной внимательности и осмотрительности со стороны ООО "Стройолтек +".

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами заявителя о том, что показания гражданки Цитович Е.Н. не могут быть объективными.

Вместе с тем суд обоснованно не удовлетворил ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств актов осмотра от 14.04.08 и от 15.04.08, протоколов опроса Деминой Т.А. и Акимовой Г.А., поскольку НК РФ не исключает право налогового органа использовать в ходе мероприятий налогового контроля и иные данные, полученные в ходе налогового контроля (статьи 31, 88, 89, 92, 93.1 НК РФ), следовательно, названные доказательства являются допустимыми и относимыми.

Полученные сотрудниками ОВД в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-разыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса (вне рамок ВНП) могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в части использования налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-разыскных мероприятий

Протоколы допросов физических лиц - Клевцовой Г.А. и Деминой Т.А., исследованные судом, получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, им дана надлежащая правовая оценка.

Свидетели Клевцова Г.А. и Демина Т.А., подтвердившие факт отсутствия реальных хозяйственных операций, предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает единственную возможность исключения доказательства при удовлетворении ходатайства о его фальсификации (стать 161 АПК РФ), о чем обществом не заявлено.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод заявителя о недопустимости использования в качестве доказательств выписок из банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов.

Статьи 88, 89 НК РФ предусматривают использование налоговыми органами при проведении проверок сведений о деятельности самого налогоплательщика и его контрагентов, не ограничивая источники получения таких сведений. Таким образом, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов и друг у друга информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Пунктом 2 статьи 86 НК РФ установлена обязанность банков представлять налоговым органам выписки по операциям на счетах организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. Выписки по операциям на счетах организаций в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций.

Пунктом 2 статьи 93.1 НК РФ, указано, что если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Таким образом, в случае если в отношении организации не проводится налоговая проверка, но эта организация является контрагентом или располагает документами (информацией) касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), налоговый орган вправе затребовать у банка выписку по операциям на счетах данной организации.

Довод налогоплательщика о том, что судом первой инстанции оставлен без внимания тот факт, что контрагентом ООО "СпецСтройСервис" выполнялись строительно-монтажные работы по объектам, где заказчиками являлись бюджетные организации, не может быть принят во внимание суда, ввиду того, что не свидетельствует о реальности заключенных сделок с указанными контрагентом и документально не подтвержден.

Суд первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о несоответствии решения требованиям статьи 101 НК РФ, как необоснованные.

Налоговой инспекций, приведены соответствующие доводы о том, что общество, имея необходимость поручить выполнение части работ субподрядчикам, за надлежащее исполнение обязательств которыми оно несло ответственность перед заказчиком, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение соответствующих работ, тогда как общестроительные, отделочные, специальные, монтажные, пусконаладочные работы являются деятельностью по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности (пункт 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного действовавшим в спорные периоды постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174), которая в силу пункта 102 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" подлежала лицензированию в проверяемый период.

Налоговая инспекция привела доводы, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о невыполнении субподрядных работ контрагентами ООО "Атлантстрой" и ООО "СпецСтройСервис", в том числе на отсутствие доказательств как несения ими затрат на заработную плату и командирование сотрудников, их проживание в Краснодарском крае, как и привлечения специалистов иным способом.

Оценив в совокупности доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в результате заявления налогового вычета и заявления расходов по операциям с организациями, которые фактически работы не выполняли, то есть налоговая выгода получена не связи с реальной хозяйственной деятельностью.

При таких обстоятельствах требования общества удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2013 по делу N А32-35268/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко