Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 08АП-1873/13

город Омск

30 апреля 2013 г.

Дело N А46-29139/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1873/2013) открытого акционерного общества "Черноглазовские мельницы" на решение Арбитражного суда Омской области от 21.01.2013 по делу N А46-29139/2012 (судья Стрелкова Г.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Черноглазовские мельницы" (ИНН 7019037663, ОГРН 1025501992746)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области

3-е лицо: открытое акционерное общество "Московская Ипотечная Компания" (ОГРН 1030800762200 ИНН 0814121734)

о признании частично недействительным решения от 29.06.2012 N 275 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Черноглазовские мельницы" - Камарицкая Ирина Олеговна (паспорт, по доверенности б/н от 24.04.2013 сроком действия до 31.12.2013 включительно);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области - Бахвалова Елена Валерьевна (удостоверение, по доверенности N 00-11 от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от открытого акционерного общества "Московская Ипотечная Компания" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Открытое акционерное общество "Черноглазовские мельницы" (далее - ОАО "Черноглазовские мельницы", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области (далее - Инспекция) от 29.06.2012 N 275 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В суде первой инстанции заявитель уточнил заявленные требования и просил признать недействительным решение от 29.06.2012 N 275 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по налогу на добавленную стоимость в сумме 88149 руб., по налогу на прибыль в сумме 63976 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 66995,88 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 385743 руб., налог на прибыль в сумме 639761 руб., уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 2010 год - 508977 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.01.2013 по делу N А46-29139/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская ипотечная компания" консультационные услуги Обществу не оказывали, а посредством названных организаций собственник Общества Спиренков Е.П. и члены Совета директоров Общества осуществляли стратегическое и оперативное управление, а также контроль за деятельностью общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что ОАО "Черноглазовские мельницы" и ОАО "Московская ипотечная компания" в суд первой инстанции представляли документы, подтверждающие взаимодействие и консультирование представителями ОАО "Московская ипотечная компания" сотрудников ОАО "Черноглазовские мельницы". Судом не дана оценка данным доказательствам. Сотрудник ОАО "Московская ипотечная компания" - член Совета директоров ОАО "Черноглазовские мельницы" неоднократно принимала участие в судебных заседаниях от имени ОАО "Черноглазовские мельницы". Является ошибочным вывод суда о том, что ОАО "Черноглазовские мельницы" имело необходимый штат сотрудников с высшим специальным образованием. Свидетели Соколов Н.А. и Никитченко Н.М. могли не дать правдивую информацию, так как обращались в судебные инстанции с требованием о взыскании с Общества крупных денежных сумм.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие ОАО "Московская Ипотечная Компания", надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

От Инспекции поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ОАО "Черноглазовские мельницы" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Черноглазовские мельницы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, в том числе налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. Результаты проверки оформлены актом N 289 ДСП от 06.06.2012.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС N 6 по Омской области вынесено решение N 275 ДСП от 29 июня 2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении ОАО "Черноглазовские мельницы".

Данным решением ОАО "Черноглазовские мельницы", в том числе, привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на добавленную стоимость в сумме 88149 руб., по налогу на прибыль в сумме 63976 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 66995,88 руб., предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 385743 руб., налог на прибыль в сумме 639761 руб., уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 2010 год - 508977 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-15/11479 от 11.09.2012 по апелляционной жалобе ОАО "Черноглазовские мельницы" решение N 275 ДСП Межрайонной ИФНС N6 по Омской области в данной части оставлено без изменения.

ОАО "Черноглазовские мельницы", считая решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на добавленную стоимость в сумме 88149 руб., по налогу на прибыль в сумме 63976 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 66995,88 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 385743 руб., налог на прибыль в сумме 639761 руб., уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 2010 год - 508977 руб. не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его в указанной части недействительным.

21.01.2013 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционного инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доначисляя налога на прибыль и налог на добавленную стоимость за 2009 и 2010 годы налоговый орган пришел к выводу, что ОАО "Черноглазовские мельницы" необоснованно учло в расходах по налогу на прибыль и в вычетах по налогу на добавленную стоимость в 2009, 2010 годах стоимость консультационных услуг и приходящийся на них налог на добавленную стоимость по договору оказания услуг N 38/10-03 от 04.01.2003 с ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская ипотечная компания".

При этом налоговый орган пришел к выводу, что ОАО "Новый мир", а затем ОАО "Московская Ипотечная Компания" консультационные услуги ОАО "Черноглазовские мельницы" не оказывали, а посредством названных организаций собственник ОАО "Черноглазовские мельницы" Спиренков Е.П. и члены совета директоров общества осуществляли стратегическое и оперативное управление, а также контроль за деятельностью ОАО "Черноглазовские мельницы". Общества "Черноглазовские мельницы", "Новый мир" и "Московская Ипотечная Компании" создали искусственную ситуацию, при которой совершенные сделки формально соответствуют требованиям закона, но фактически направлены на минимизацию налогов.

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с эти предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, подтверждающих его право на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и вычет по налогу на добавленную стоимость, без проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для получения последним налоговой выгоды.

В подтверждение получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

документы, представленные на проверку, не содержат конкретную информацию о проведенных консультациях, полученных рекомендациях, подготовленных документах, проведенном анализе финансово-хозяйственной деятельности и т.д. Не доказано использование данных услуг в деятельности, направленной на получение дохода;

ОАО "Черноглазовские мельницы" в проверяемом периоде не нуждалось в данных услугах, поскольку имело необходимый штат сотрудников с высшим специальным образованием, а также получало аналогичные услуги от сторонних организаций;

работники ОАО "Московская Ипотечная Компания", указанные как исполнители консультационных услуг, за исключением Олешкевича К.В., от явки в инспекцию для дачи пояснений относительно оказания ОАО "Черноглазовские мельницы" консультационных услуг, уклонились. Показания же Олешкевича К.В. свидетельствуют о том, что он консультационные услуги ОАО "Черноглазовские мельницы" в рамках договора N 38/10-03 от 04.01.2003 не оказывал;

большинство из специалистов, указанных в отчетах об оказании консультационных услуг, являлись аффилированными лицами общества - членами совета директоров ОАО "Черноглазовские мельницы" и осуществляли общее руководство его деятельностью;

показания должностных лиц ОАО "Черноглазовские мельницы" свидетельствуют о том, что цель приезда в ОАО "Черноглазовские мельницы" работников ОАО "Московская Ипотечная Компания" и его генерального директора, являющегося также собственником ОАО "Черноглазовские мельницы", - непосредственное управление и полный контроль за деятельностью общества, а не оказание консультационных услуг;

действующим налоговым законодательством установлен запрет на включение сумм вознаграждений и иных выплат, осуществляемых членам совета директоров, в состав расходов, принимаемых в расчет при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Из материалов проверки следует, что ОАО "Черноглазовские мельницы" в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, включило стоимость консультационных услуг по договору N 38/10-03 от 04.01.03 в сумме 4970675 руб., в том числе в 2009 году - 394403 руб., в 2010 году - 4576272 руб. Кроме этого, в проверяемом периоде в налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость включен налог со стоимости вышеназванных консультационных услуг в сумме 894720 руб., в том числе в 2009 году -70992 руб., в 2010 году - 823728 руб.

В представленных на проверку счетах-фактурах и актах сдачи-приемки по договору N 38/10-03 от 04.01.03 исполнителем в 2009 году значится ОАО "Новый мир", в 2010 - ОАО "Московская Ипотечная Компания".

В соответствии с условиями договора ОАО "Финансовая группа "Новый мир", именуемое "исполнитель", в лице генерального директора Спиренкова Е.П. обязуется по заданию ОАО "Черноглазовские мельницы", именуемое "заказчик", в лице директора Василенко Н.Н оказывать консультационные услуги в следующих областях и направлениях деятельности заказчика: правовое обеспечение предпринимательской деятельности (подготовка и юридическая экспертиза договоров, анализ законодательства, подготовка юридических заключений по вопросам осуществляемой деятельности и др.), производственная деятельность (оптимизация структуры производства, выявление передовых направлений развития производственной деятельности, определение направлений технического перевооружения производства, оценка проектов по модернизации оборудования, анализ рынка выпускаемой продукции, выявление перспективных направлений сбыта производимой продукции и др., а также иных областях и направлениях деятельности заказчика с целью оптимизации производственной (предпринимательской) деятельности заказчика.

В силу пункта 1 дополнительного соглашения от 22.04.2005 все права и обязанности ОАО "Финансовая группа "Новый мир" по договору 38/10-03 от 04.01.2003 в полном объеме с указанной даты перешли к ОАО "Новый мир".

В соответствии с соглашением от 01.01.2010 права и обязанности ОАО "Новый мир" по договору N 38/10-03 от 04.01.2003 перешли к ОАО "Московская Ипотечная Компания".

Исходя из содержания статьи 20 НК РФ, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела документы, в частности, договор оказания услуг 38/10-03 от 04.01.2003, соглашения к нему, выписки из ЕГРЮЛ и списки аффилированных лиц ОАО "Черноглазовские мельницы", ОАО "Финансовая группа "Новый мир", ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская Ипотечная Компания" следует вывод, что договор оказания услуг был заключен между взаимозависимыми лицами.

ОАО "Новый мир" создано 20.04.2005 в результате реорганизации в форме разделения ОАО "Финансовая группа "Новый мир" (ИНН 7736054255), а также в результате реорганизации в форме присоединения ОАО "Нью Ворлд Интертеймент Продюсерский Центр Евгения Спиренкова" (ИНН 7705463924) и ОАО "Новый мир Север-Восток" (ИНН 7734525798), собственником которых являлся Спиренков Евгений Примович. Юридический адрес: 115035, г.Москва, ул.Садовническая, 32-34/25, стр.6. Генеральным директором ОАО "Новый мир" является Спиренков Евгений Примович. Основной вид деятельности ОАО "Новый мир" - разборка и снос зданий, производство земляных работ.

Учредителями ОАО "Московская Ипотечная Компания" являются Открытое акционерное общество "Финансовая группа "Новый мир" и Спиренков Евгений Примович. Генеральным директором ОАО "Московская Ипотечная Компания" является Спиренков Евгений Примовим. Основной вид деятельности ОАО "Московская Ипотечная Компания" - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления.

Единственным акционером ОАО "Черноглазовские мельницы", доля участия которого в уставном капитале составляет 100 %, является Спиренков Евгений Примович.

Анализ выручки от реализации товаров, работ, услуг ОАО "Московская Ипотечная Компания", который проведен на основании налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, книги продаж за 2010 год ОАО "Московская Ипотечная Компания", документов, представленных на проверку ОАО "Черноглазовские мельницы", а также счетов-фактур на оказание консультационных услуг, выставленных ОАО "Московская Ипотечная Компания" в адрес ОАО "Черноглазовский элеватор", свидетельствует о том, что деятельность названной организации осуществлялась практически в интересах только двух организаций, собственником которых является генеральный директор ОАО "Московская Ипотечная Компания" Спиренков Е.П. - ОАО "Черноглазовские мельницы" и "Черноглазовский элеватор". Удельный вес выручки от реализации товаров, работ, услуг за 2010 году в их адрес составил 99,5%.

Анализ представленных обществом актов приема-передачи выполненных услуг показал, что в течение всего 2010 года из месяца в месяц в них остается неизменным перечень оказанных услуг, в том числе: правовое обеспечение деятельности предприятия, консультации в части земельного законодательства; анализ и консультации по финансово-экономической деятельности предприятий; консультации в части оптимизации структуры производства и управления предприятием; анализ передовых направлений и предоставление информации по наиболее перспективным направлениям развития данной отрасли производства; консультации по части технического перевооружения; анализ рынка производимой продукции, консультации в части переработки и сбыта; разработка стратегического направления развития предприятия; разработка и внедрение инвестиционных проектов на предприятии; консультации при подборе управляющего персонала.

Стоимость услуг является фиксированной, на протяжении нескольких месяцев остается неизменной, расчет себестоимости услуг отсутствует, что не позволяет проверить экономическую обоснованность данных расходов. Отсутствие более детальной расшифровки данных расходов не позволяет определить их связь с производством.

Из показаний директора ОАО "Черноглазовские мельницы" в период с 06.02.2009 по 20.07.2010 года Соколова Н.А. следует, что потребности в консультациях не было. При наличии таковой обращались в ООО "Агропромаудит", при подборе кадров обращались в кадровое агентство. Рекомендации по ведению хозяйственной деятельности, распределению финансовых потоков, ценообразованию при покупке зерна и продаже продукции, по кадровой политике со стороны ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская Ипотечная Компания" не имели характера консультационных услуг, а были указаниями собственника Спиренкова Е.П. ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская Ипотечная Компания" имели полную информацию о деятельности ОАО "Черноглазовские мельницы", имели доступ в программу по ведению бухгалтерского учета, осуществляли ежедневный контроль за деятельностью общества. Документы о якобы оказанных консультационных услугах передавались из Москвы от собственника - Спиренкова Е.П., их обязаны были принять, подписать и оплатить.

Из показаний Икрянникова Е.В. - директора ОАО "Черноглазовские мельницы" в период с 20.07.2010 по 15.02.2012 следует, что он был обязан согласовывать все вопросы финансово-хозяйственной деятельности с собственником или его представителями в ОАО "Московская Ипотечная Компания". Мнение собственника имело обязательный, а не рекомендательный характер.

Финансовый директор ОАО "Черноглазовские мельницы" Никитченко Н.М. в период с февраля по июль 2009 года показала, что сотрудниками ОАО "Новый мир" осуществлялся тотальный контроль за деятельностью общества. Необходимости в консультационных услугах не было.

Главный бухгалтер ОАО "Черноглазовские мельницы" Репитий Т.Н. при допросе показала, что надобности в консультационных услугах не было, поскольку без ведома ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская Ипотечная Компания" общество не могло вести никакую финансово-хозяйственную деятельность. Через ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская ипотечная компания" собственник полностью контролировал деятельность ОАО "Черноглазовские мельницы". Ни одна финансовая операция не могла быть проведена без их ведома. Указания собственника были обязательны к исполнению. Также в обязательном порядке принимала и проводила в бухгалтерском учета документы по якобы оказанным консультационным услугам.

В отчетах по оказанным консультационным услугам были указаны следующие специалисты, которые якобы были привлечены для дачи консультаций по договору N 38/10-03 от 04.01.2003: Добровольский СВ., Камарицкая И.О., Лаврентьева О.М., Назаркина Е.М., Хаптхиров А.А., Булаев О.А., Спиренков Е.П., Олешкевич К.В., Замжицкий В.В.

Допрошенный налоговым органом Олешкевич Константина Вадимовича показал, что он консультационные услуги ОАО "Черноглазовские мельницы" в рамках исполнения договора N 38/10-03 от 04,01.2003 не оказывал, документы (проекты, рекомендации, заключения и т.д.) для общества не подготавливал.

Указанным выше свидетелям разъяснены права, все они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Анализ документов, представленных ОАО "Московская Ипотечная Компания" в подтверждение оказания консультационных услуг свидетельствует о том, что члены совета директоров ОАО "Черноглазовские мельницы" Добровольский СВ., Камарицкая И.О., Лаврентьева О.М., Хаптхиров А.А., Замжицкий В.В., а также его собственник - Спиренков Е.П. действительно направлялись в командировку в ОАО "Черноглазовские мельницы".

Однако из показаний свидетелей Соколова Н.В. - директора ОАО "Черноглазовские мельницы", начальника отдела экономической защиты и контроля общества Исай А.И., главного бухгалтера общества Репитий Т.Н., и других следует, что целью приезда данных лиц являлись непосредственное управление обществом, контроль за его деятельностью, координация действий принадлежащих указанным лицам организаций.

Из показаний допрошенных судом свидетелей Гресько Е.И., Белова Г.А., Гураль Т.И. следует, что они не обладают полной информацией по рассматриваемому вопросу, данные им показания не позволяют точно, в том числе в суммарном выражении, определить стоимость полученных ими консультаций, а также отношение их к рассматриваемому договору. Свидетели пояснили, что получали консультации через руководство общества, в то время как руководители общества данное утверждение отрицают. Показания Спиренкова Е.П. опровергаются показаниями допрошенных руководителей ОАО "Черноглазовские мельницы". Кроме того, данные им показания также носят общий характер и не позволяют точно, в том числе в суммарном выражении, определить стоимость данных им консультаций.

Представленные ОАО "Черноглазовские мельницы" и ОАО "Московская ипотечная компания" в судебное заседание Арбитражного суда Омской области документы дополнительно подтверждают выводы налогового органа о фактическом управлении обществом членами его Совета директоров, оформленном договором оказания услуг.

Так, прайс-листы на продукцию ОАО "Черноглазовские мельницы" утверждаются ОАО "Новый мир" (в 2009 году) и с ОАО "МИК" (в 2010 году) (т. 11 л.д. 8, 115, т. 11 л.д. 44. 49, 74, 75. т. 13 л.д. 67, т. 14 л.д. 43, 52, 76, 77. 80, 81. 95, 96, 100, 128, т. 15 л.д. 15, 16, т. 16 л.д. 20, 22, 31,37, 46, 57, 65, 81, т. 17 л.д. 15,37).

Экономист ОАО "Черноглазовские мельницы" Гураль Т.И. отчитывается перед ОАО "Новый мир" о ежедневных остатках оборотных средств, ежедневном движении денежных средств, ежедневных остатках зерна, ежедневном закупе зерна, направляет штатные расписания предприятий (т. 14 л.д. 127, т. 15 л.д. 51, т. 16 л. 77. т. 17 л.д. 2-9, 13, 18, 19-21)

Инструкция ОАО "Черноглазовские мельницы" по отправке требуемой документации по электронной почте в ОАО "Московская ипотечная компания" также свидетельствует о характере взаимоотношений - работники ОАО "Черноглазовские мельницы" отчитываются перед ОАО "МИК", именуемым ими "управляющая компания" (т. 10 л.д. 91, т. 14 л.д. 31).

Служебная записка Соколова Н.А. управляющему инвестиционным проектом финансового управления ОАО "Новый Мир" содержит предложение ввести в штатное расписание трех омских предприятий вакансию финансового директора. То есть, самостоятельно решать вопросы штатной численности без указания организации "оказывающей консультационные услуги" ОАО "Черноглазовские мельницы" не вправе.

Служебная записка генерального директора ОАО "Черноглазовские мельницы" Соколова Н.А. Спиренкову Е.П. содержит просьбу дать распоряжение управлению инвестиций на премирование отличившихся сотрудников в связи с неосвоенными средствами в бюджете и рассмотреть вопрос об индексации заработной платы на 10% (т. 11 л.д. 7).

Письмо генерального директора ОАО "Черноглазовские мельницы" Икрянникова Е.В. Добровольскому СВ. по сути является объяснением по поводу пропажи мешков, учета сырья. контроля организации, оказывающей юридические услуги - ООО "Юридическая компания "Формула права", а также отчетом о проделанной работе (т. 12 л.д. 63-64).

Менеджер инвестиционных проектов ОАО "Московская ипотечная компания" Добровольский в служебной записке Спиренкову Е.П. предлагает решить кадровый вопрос на "омских предприятиях" (т. 12 л.д. 18).

Документ "Взаимодействие частей бизнеса" содержит схематичное описание бизнеса, включающего производство зерна Агрокомплексом "Логиновский". хранение зерна Черноглазовским элеватором, поступление зерна от Агрокомплекса "Логиновский" и фермерских хозяйств на Черноглазовский элеватор и Черноглазовскую мельницу, производство муки Черноглазовской мельницей (т. 12 л.д. 76-83).

Большинство документов свидетельствует об одновременном анализе ОАО "Московская ипотечная компания" всех трех предприятий, принадлежащих Спиренкову Е.П.: ОАО "Черноглазовские мельницы". ОАО "Черноглазовский элеватор", ОАО АК "Логиновский" (т. 11 л.д. 1-3,9-10, 100-109, т. 12 л.д. 2-6, 20, т. 14 л.д. 83,84,98, 133-137, т. 15 л.д. 5,7-11, 13, 18, 90-95, 105-135, т. 16 л.д. 6-13, 16-19, 21, 24-29, 32-35, 38-44, 55, 61-64, 66-74, 79, 80, 83-104, 108-109, 111-113).

Среди представленных документов имеются:

- не относящиеся к ОАО "Черноглазовские мельницы": акт N 4 ОАО АК "Логиновский" (т. 10 л.д. 89, т. 14 л.д. 13); план основных мероприятий по экономической защите и контролю ОАО "Черноглазовский элеватор" (т. 11 л.д. 64-66); анализ счета 60 ОАО "Черноглазовский элеватор" сформированный Еураль Т.П. ( т. 15 л.д. 144); документ, подтверждающий направление электронной почтой реестра платежей ОАО "Черноглазовский элеватор" (т. 17 л.д. 10); движение денежных средств ОАО "Черноглазовский элеватор" (т. 13 л.д. 81-85, 87-89).

- относящиеся к иному периоду деятельности: методика оценки надежности покупателей продукции ОАО "Черноглазовские мельницы" исполнена финансовым управляющим ОАО "Финансовая группа "Новый Мир" Фурсовым СИ. Между тем. в проверенный период у ОАО "Черноглазовские мельницы" взаимоотношений с ОАО "Финансовая группа "Новый Мир" не было, Фурсов СИ. в отчетах по оказанным консультационным услугам не значится (т. 10 л.д. 120-123).

- общедоступная информация, содержащаяся в интернете, с которой работники ОАО "Черноглазовские мельницы" могли ознакомиться самостоятельно (т. 12 л.д. 94-95, т. 13 л.д. 111-112).

Из решения Таврического районного суда Омской области от 24.12.2010 об отказе в удовлетворении требования Соколова Н.А. о взыскании ежеквартального вознаграждения следует, что Соколову было выплачено вознаграждение по распоряжению руководителя проекта ОАО "Новый мир" Абрамова Р.В. (т. 17 л.д. 142).

Указывая в апелляционной жалобе, что сотрудник ОАО "Московская Ипотечная компания" - член Совета директоров ОАО "Черноглазовские мельницы" Камарицкая И.О. представляла интересы ОАО "Черноглазовские мельницы" в рамках договора оказания услуг, податель жалобы не учитывает, что оказание услуг представителя не входит в предмет договора N 38/10-03 от 04.01.2003 и не отражено в актах сдачи-приемки (стр. 3-4 настоящего отзыва).

В представленных ОАО "Черноглазовские мельницы" и ОАО "Московская ипотечная компания" документах, подтверждающих, по мнению подателя жалобы, их взаимоотношения по оказанию консультационных услуг, отсутствуют запросы на разъяснение законодательства, из этих документов не следует, что направлялись они для проверки на соответствие их требованиям закона, как то указано в жалобе.

Податель жалобы обратил внимание на ошибочность указания судом в решении, что ОАО "Черноглазовские мельницы" имело необходимый штат сотрудников с высшим специальным образованием. Между тем, изложенное не является выводом суда, а указано в числе обстоятельств, на которые ссылается налоговый орган в подтверждение получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (абз. 3-5 на стр. 5 Решения по делу N А46-29139/2012).

Более того, общество не доказало, что имеющийся штат сотрудников не имел высшего образования и не мог самостоятельно осуществлять услуги без помощи иных лиц.

По мнению ОАО "Черноглазовские мельницы", изложенному в апелляционной жалобе, свидетели Соколов Н.А. и Никитченко Н.М. могли дать неправдивую информацию, поскольку судом отказано в удовлетворении их требований о взыскании с ОАО "Черноглазовские мельницы" крупных денежных сумм. При этом налогоплательщиком не учтено, что аналогичные показания даны также Икрянниковым Е.В., Репитий Т.И., Исаем А.И., Олешкевичем К.В. Причем, показания всех допрошенных налоговым органом свидетелей согласуются между собой, не противоречат друг другу и иным доказательствам, что свидетельствует об их правдивости.

Более того, из решения Таврического районного суда Омской области от 24.12.2010 об отказе в удовлетворении требования Соколова Н.А. о взыскании ежеквартального вознаграждения следует, что Соколову было выплачено вознаграждение по распоряжению руководителя проекта ОАО "Новый мир" Абрамова Р.В.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Как следует из части 1 статьи 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Фактически реализации (оказания) Обществу консультационных услуг не было, в связи с чем ОАО "Черноглазовские мельницы" необоснованно учло в расходах по налогу на прибыль и в вычетах по налогу на добавленную стоимость в 2009, 2010 годах стоимость консультационных услуг и приходящийся на них налог на добавленную стоимость по договору оказания услуг N 38/10-03 от 04.01.2003 с ОАО "Новый мир" и ОАО "Московская ипотечная компания".

Доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2009 и 2010 годы является правомерным, поскольку в силу пункта 48.8 статьи 270 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм вознаграждений и иных выплат, осуществляемых членам совета директоров.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону и иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Отказав в удовлетворении заявления ОАО "Черноглазовские мельницы", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на её подателя, то есть на ОАО "Черноглазовские мельницы".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически им была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ОАО "Черноглазовские мельницы" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Черноглазовские мельницы" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 21.01.2013 по делу N А46-29139/2012 - без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Черноглазовские мельницы" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 155 от 20.02.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко