Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 08АП-2531/13

Омск

30 апреля 2013 г.

Дело N А70-10420/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2531/2013) Управлению Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2013 по делу N А70-10420/2012 (судья Минеев О.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799)

о признании недействительным решения от 23.10.2012 по делу N К11/49-10 и предписания N К11/49-10 от 23.10.2012 об устранении последствий допущенного нарушения антимонопольного законодательства,

3-и лица: 1) Региональная энергетическая комиссия Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа; 2) открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (ОГРН 1097746448315, ИНН 7704731218)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Бабкина Е.П. на основании доверенности от 09.01.2012 N 188/11-12; Васенина Ю.В. на основании доверенности от 01.10.2012 N 160/10-12; Лебедев А.М. на основании доверенности от 18.03.2013 N 14/03-13;

от заинтересованного лица: Полухин Д.А. на основании доверенности от 09.01.2013 N 1;

от 3-х лиц: 1) Марчук С.В. на основании доверенности от 30.07.2012 N 14/Д-2; Боброва М.В. на основании доверенности от 24.04.2013 N 6/Д-3; 2) представитель не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - ОАО "ЭК "Восток", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (заинтересованное лицо, УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.10.2012 по делу N К11/49-10 о признании в действиях ОАО "Тюменьэнергосбыт", занимающего доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии на территории Тюменской области (без автономных округов) по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "СУЭНКО", нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов других лиц путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при определении в 2010 году предельного уровня нерегулируемых цен на розничном рынке электрической энергии для бюджетных категорий потребителей, и о выдаче ОАО "Тюменьэнергосбыт" обязательного для исполнения предписания об устранении допущенного нарушения и о перечислении в Федеральный бюджет дохода в размере 8 402 559,65 рублей, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а также о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области N К11/49-10 от 23.10.2012 об устранении последствий допущенного нарушения антимонопольного законодательства.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечены Региональная энергетическая комиссия Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа (РЭК) и открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда Тюменской области заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал недействительным решение УФАС по Тюменской области от 23.10.2012 и предписание N К11/49-10 от 23.10.2012 об устранении последствий допущенного нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд взыскал с заинтересованного лица в пользу ОАО "ЭК "Восток" судебные расходы в сумме 4000 рублей.

В обоснование решения суд указал, что в составе расчета предельного уровня нерегулируемых цен показатель - средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и мощности, применяемая при расчете одноставочного тарифа на электрическую энергию, определяется отдельно для каждого гарантирующего поставщика; порядок определения свободной цены не содержит каких-либо отличий для бюджетной группы потребителей; из смысла закона не следует, что опубликованное для конкретного гарантирующего поставщика решение на сайте РЭК является принятым с нарушением установленного порядка; компетентным органом в области ценообразования и контроля за применением государственных регулируемых цен является РЭК, в связи с чем антимонопольным органом оспариваемые ненормативные акты приняты с превышением своих полномочий.

УФАС по Тюменской области, не согласившись с обжалуемым решением, подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить в полном объеме и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано на то, что предельный уровень нерегулируемой цены рассчитывается как сумма средневзвешенной цены на оптовом рынке и услуги, подлежащие государственному регулированию; заявитель применил иную формулу и вместо средневзвешенного тарифа в размере 872,64 руб./МВтч. применило показатель 806,81 руб./МВтч. поскольку не прошел утверждение в установленном порядке; вина общества заключается в ненадлежащем соблюдении порядка ценообразования, который не зависит от ненадлежащего утверждения РЭК тарифа; антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничном рынках осуществляется антимонопольным органом; судом необоснованно взыскано с заинтересованного лица 4000 рублей государственной пошлины, поскольку решение и предписание должно было рассматриваться как единый ненормативный акт.

РЭК в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, так как УФАС Тюменской области указывает на порядок расчета нерегулируемой цены исключительно на основании абзаца 4 пункта 109 Правил N 530 без учета требований абзаца 8 данного пункта; какого-либо отдельного механизма для расчета нерегулируемой цены для бюджетных организаций законодательством не предусмотрено; решение РЭК N 394, устанавливающее регулируемые тарифы для бюджетных потребителей подлежали применению только для расчетов по регулируемым ценам.

В возражениях на апелляционную жалобу ОАО "ЭК "Восток" указывает на то, что примененная им формула при ценообразовании нерегулируемой цены на электрическую энергию является верной, поскольку показатель плата за услуги рассчитывается как разность одноставочного тарифа на электроэнергию для определенной группы потребителей и средневзвешенной нерегулируемой цены; при этом средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии, поставляемой по нерегулируемым ценам, утверждена для заявителя в размере 806,81 руб./МВтч; утверждение осуществлено в установленном порядке; антимонопольный орган при квалификации действий юридических лиц должен учитывать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Дело рассмотрено посредством видеоконференцсвязи посредством Арбитражного суда Тюменской области.

В судебное заседании в Восьмой арбитражный апелляционный суд явились представители заявителя и РЭК. В судебном заседании они поддержали позиции, изложенные в письменном виде, просили решение суда 1 инстанции оставить без изменения.

Представитель заинтересованного лица, участвующий в судебном заседании через Арбитражный суд Тюменской области поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда 1 инстанции и принять решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Надлежащим образом уведомленный представитель ОАО "Оборонэнергосбыт" в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие по имеющимся в деле материалам.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей подателя апелляционной жалобы, заявителя и РЭК, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, возражения на нее установил следующие обстоятельства. По заявлению ОАО "Оборонэнергосбыт" на действия ОАО "Тюменьэнергосбыт" (првопредшественника заявителя), выразившиеся в неправомерном расчете платы за отпущенную энергию по нерегулируемым ценам в 2010 году комиссией Управления ФАС по Тюменской области 23.10.2012 принято решение по делу N К11/49-10 о нарушении антимонопольного законодательства, которым в действиях ОАО "Тюменьэнергосбыт", занимающего доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии на территории Тюменской области (без автономных округов) по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "СУЭНКО" признано нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в ущемлении интересов других лиц путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при определении в 2010 году предельного уровня нерегулируемых цен на розничном рынке электрической энергии для бюджетной категории потребителей.

На основании решения ОАО "Тюменьэнергосбыт" 23.10.2012 выдано предписание N К11/49-10 об устранении последствий допущенного нарушения антимонопольного законодательства в виде осуществления действий, направленных на устранение последствий, допущенного нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем осуществления действий по перерасчету платы за потребленную в 2010 году электрическую энергию (на основании письменного обращения потребителя электрической энергии, отнесенного к бюджетной группе)(, с применением средневзвешенной стоимости электроэнергии, указанной в решении РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 324 "Об установлении тарифов на электрическую энергию, поставляемую гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими и энергосбытовыми организациями бюджетным потребителям на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа"; в течение 30 календарных дней с момента получения настоящего предписания перечислить в федеральный бюджет доход в размере 8402559,65 рублей необоснованно полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Антимонопольный орган указал, что общество в нарушение пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, при расчете нерегулируемых цен на электрическую энергию в 2010 году самостоятельно рассчитывало один из его показателей - размер платы за услуги, который подлежит государственному регулированию, путем необоснованного применения средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии, опубликованной РЭК на своем сайте.

Антимонопольный орган также изложил свою позицию о том, что при расчете предельных уровней нерегулируемых цен при определении платы за электрическую энергию по нерегулируемым ценам в 2010 году общество должно было использовать средневзвешенную стоимость электрической энергии, указанную в решение РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394.

Указанное нарушение порядка ценообразования, по мнению ответчика, привело к превышению предельных уровней нерегулируемых цен гарантирующего поставщика по трем диапазонам ЧЧИМ (число часов используемой мощности): от 6001 до 7000 часов, от 5001 до 6000 часов, менее 5000 часов и на всех уровнях напряжения: ВН, СН-1, СН-2, НН и как следствие получение гарантирующим поставщиком необоснованного дохода.

Заявитель полагая, что решение и предписание заинтересованного лица не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО "ЭК "Восток" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящими требованиями.

Судом 1 инстанции заявленные требования были удовлетворены в полном объеме. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, а решение по делу соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие) - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" утвержден Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти, в том числе на электрическую и тепловую энергию, вырабатываемую организациями, поставляющими электрическую энергию на оптовый рынок, услуги по передаче электрической энергии по сетям, услуги по оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, оказываемые на рынках электрической энергии (мощности), тарифы (цены) на которые регулируются Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации, по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ (в редакции, действующей в рассматриваемый период) государственному регулированию в электроэнергетике подлежат: предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен на электрическую энергию и цены (тарифы) на максимально доступную генерирующую мощность (в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации); плата за технологическое присоединение к электрическим сетям; сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (в редакции, действующей в рассматриваемый период) (далее - Правила N 530), установлено, что на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108 - 111 настоящих Правил (пункт 106 Правил N 530).

Согласно пункту 108 Правил N 530 поставка электрической энергии (мощности) гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления, осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Согласно пункту 109 Правил N 530 розничных рынков электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

В объеме фактического потребления электрическую энергию оплачивало по регулируемым тарифам только население.

Остальные потребители, в том числе и бюджетные, оплачивали часть электроэнергии (мощности), поставляемой им в 2010 году по регулируемым ценам (тарифам). Тарифы (цены) для бюджетных потребителей были определены Решением Региональной энергетической комиссией по Тюменской области, ХМАО, ЯНАО N 394 от 29.12.2009, а сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивалась по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Данный правовой подход подтверждается и условиями гражданско-правового договора. Так, согласно договору, заключенному между ОАО "Тюменьэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ОАО "Оборонэнергосбыт" (абонент) цена договора определяется в соответствии с регулируемыми тарифами на электрическую энергию (мощность) и нерегулируемыми ценами с учетом заявленного покупателем договорного объема электрической энергии и мощности (л.д.19-24 том 3).

В целях расчет тарифа на электрическую энергию, поставляемую по свободным (нерегулируемым) ценам, обществом была использована средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии (мощности) на оптовом рынке на 2010 год в размере 806,81 руб./МВтч, опубликованная РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО 08.04.2010 на своем сайте для ОАО "Тюменьэнергосбыт".

Таким образом, спорный контракт стороны заключили с условием применения, как регулируемых тарифов, так и нерегулируемых цен.

Абзацем 2 пункта 109 Правил N 530 розничных рынков было прямо предусмотрено, что предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организациями, поставляющим электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения потребителей.

Таким образом, гарантирующий поставщик был обязан рассчитать предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках и довести их до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам определялись как сумма:

- средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке,

- размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения;

Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, рассчитывается организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (НП "АТС") и публикуется в течение 4 дней по окончании соответствующего расчетного периода на официальном сайте организации коммерческой инфраструктуры в сети Интернет, а также организациями, в течение 2 рабочих дней с даты публикации соответствующей информации организацией коммерческой инфраструктуры на официальном сайте в сети Интернет или в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, согласно п. 109 Правил N 530 розничных рынков используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

Кроме этого, в случае если указанная разность отрицательная, то размер платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность), принимается равным нулю.

УФАС по Тюменской области указывает на то, что порядок ценообразования был нарушен, поскольку заявитель рассчитывал нерегулируемую цену не по формуле пункта 109 Правил N 530, а по собственной формуле.

Однако, делая указанный вывод заинтересованное лицо учитывает только требования абзаца 4 пункта 109 Правил N 530, из которого следует, что предельные уровни цен для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

При этом антимонопольным органом не учтено, что в силу абзаца 8 пункта 109 Правил N 530 в целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность) для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность пололсительная;) предусмотрен расчет размера платы за услуги и сбытовой надбавки, определяемая как разность одноставочного тарифа, установленного в отношении соответствующей группы потребителей (т.е. установленного Решением РЭК N 394 для бюджетной группы потребителей) и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке (без возможности разделения на группы потребителей).

Кроме этого, в Правилах N 530 указано, что такой расчет возможен только в случае, если разность положительная. В случае, если разность отрицательная, то абзац 11 пункта 109 Правил N 530 предусмотрен еще один порядок определения размера платы за услуги и сбытовой надбавки: в случае если указанная разность отрицательная, то размер платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность), принимается равным нулю.

Какого-либо отдельного механизма для расчетов нерегулируемой цены для бюджетных организаций законодательством предусмотрено не было.

Таким образом, алгоритм расчета, примененный в 2010 году ОАО "Тюменьэнергосбыт" при проведении взаиморасчетов с потребителями в 2010 году, соответствовал всем вышеуказанным положениям пункта 109 Правил N 530 розничных рынков электроэнергии.

Необоснованным является и указание заинтересованного лица на то, что заявителем в целях расчета платы по свободным (нерегулируемым) ценам должна была быть использована средневзвешенная стоимость электроэнергии (мощности) установленная решением РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394 для всех гарантирующих поставщиков в размере 873,64 руб./МВтч.

Исходя из содержания пункта 109 Правил N 530, предельный уровень нерегулируемой цены определяется как сумма средневзвешенной свободной цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке и разности величины одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

Показатель - средневзвешенная свободная цена на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, согласно пункту 109 Правил N 530 рассчитывается организацией коммерческой инфраструктуры.

Пунктом 64 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2 предусмотрено, что одноставочный тариф для конечных потребителей представляет собой сумму следующих слагаемых:

средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии (мощности), состоящая из одной ставки, которая дифференцируются в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности;

стоимость услуг по передаче единицы электрической энергии (мощности) - единый (котловой) тариф, который дифференцируется по уровням напряжения, определяемый в соответствии с пунктом 51 настоящих Методических указаний, но не дифференцируются в зависимости от режима использования потребителями электрической мощности;

сбытовая надбавка гарантирующего поставщика;

услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и мощности, применяемая при расчете одноставочного тарифа на электрическую энергию, определяется отдельно для каждого гарантирующего поставщика в виде ставок за электрическую энергию (мощность), дифференцированных в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности.

Таким образом, в составе расчета предельного уровня нерегулируемых цен показатель - средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии и мощности, применяемая при расчете одноставочного тарифа на электрическую энергию, определяется отдельно для каждого гарантирующего поставщика.

Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" утверждены Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации (далее - Правила N 109).

В соответствии с пунктами 4, 7, 8 Правил N 109 (в редакции, действующей в рассматриваемый период) в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных уровней тарифов органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов до начала очередного финансового года устанавливают на розничном рынке регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность)

Установление тарифов и (или) предельных уровней производится регулирующими органами путем рассмотрения соответствующих дел.

Организации, осуществляющие регулируемую деятельность, до 1 мая года, предшествующего периоду регулирования, представляют в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов обоснованные предложения об установлении тарифов и (или) предельных уровней тарифов в соответствии с Основами ценообразования.

Организации, осуществляющие регулируемую деятельность, и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представляют в соответствующий регулирующий орган следующие материалы, указанные в пункте 10 названных Правил.

В соответствии с пунктами 18, 21 и 22 Правил N 109 решение об установлении тарифов и (или) их предельных уровней принимается на заседании правления (коллегии) регулирующего органа.

Организация, осуществляющая регулируемую деятельность, за 10 дней до рассмотрения дела об установлении тарифов и (или) их предельных уровней извещается (с подтверждением получения извещения) о дате, времени и месте заседания правления (коллегии), а не позднее, чем за один день до заседания должна быть ознакомлена с его материалами, включая проект постановления.

Решение органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов принимается по форме, утверждаемой Федеральной службой по тарифам, и включает:

величину тарифов и (или) их предельных уровней с разбивкой по категориям (группам) потребителей;

даты введения в действие тарифов и (или) их предельных уровней, в том числе с календарной разбивкой.

Основания, по которым отказано во включении в тарифы отдельных расходов, предложенных организацией, осуществляющей регулируемую деятельность, указываются в протоколе.

В соответствии с пунктом 23 Правил N 109 орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в недельный срок со дня принятия решения об установлении тарифов доводит указанное решение, а также протокол до организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, и представляет в Федеральную службу по тарифам заверенную копию этого решения, а также информацию о составе тарифов, показателях, использованных при расчете тарифов, по формам (в том числе электронным), направленным Федеральной службой по тарифам в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Решение регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней публикуется в установленном порядке.

Одновременно с публикацией решения об установлении тарифов регулирующий орган публикует следующую информацию:

величина средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, учтенная при установлении этих тарифов, - при установлении одноставочных тарифов;

величина средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии и единицы мощности на оптовом и розничном рынках, учтенная соответственно при установлении ставки за 1 киловатт-час электрической энергии и ставки за 1 киловатт мощности, - при установлении двухставочных тарифов.

Из изложенных норм Правил N 109 следует, что решение регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней, принимается и впоследствии публикуется отдельно для каждого гарантирующего поставщика.

Судом установлено, что решением РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394 утверждены тарифы на электрическую энергию, поставляемую гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями бюджетным потребителям Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО на 2010 года.

Пунктом 1.3 решения N 394 от 29.12.2009 установлены средневзвешенная стоимость электроэнергии (мощности) в размере 873,64 рублей./МВтч для всех диапазонов напряжения по числу часов использования заявленной мощности от 5001 до 6000 часов, а также тариф за услуги по передаче, сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, инфраструктурные платежи в руб./МВтч в зависимости от диапазона напряжения (л.д.118-121 том 1).

Решением РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 390 утверждены единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии для всех потребителей услуг на территории Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО.

Пунктом 1 решения N 390 от 29.12.2009 установлены величины одноставочного тарифа в руб./МВт.ч. в зависимости от диапазона напряжения - ВН, СН-1, СН- 2, НН (л.д.116-117 том 1).

Решением РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 406 установлены величины сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков, в том числе ОАО "Тюменьэнергосбыт" (л.д.122 том 1).

Кроме того, 08.04.2010 на сайте РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО была опубликована информация об использовании в 2010 году ОАО "Тюменьэнергосбыт" при расчете платы за электроэнергию, поставляемую по свободным (нерегулируемым) ценам, показателя - средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии (мощности) на оптовом рынке на 2010 год в размере 806,81 руб./МВтч, вне зависимости от категории потребителей электроэнергии.

Ввиду того, что гарантирующий поставщик приобретает объем электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, то исходя из положений пункта 109 Правил N 530, пункта 64 Методических указаний, и изложенных выше положений Правил N 109 суд первой инстанции сделал верный вывод, что обществом обоснованно использован показатель средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии (мощности) на оптовом рынке на 2010 год в размере 806,81 руб./МВтч, определенный регулирующим органом специально для ОАО "Тюменьэнергосбыт".

Установленный же в решении РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394 показатель средневзвешенной стоимости единицы электроэнергии (мощности) в руб./МВТч является стоимостью покупки электроэнергии потребителей у гарантирующего поставщика. В то время, как, применительно к определенному в пункте 109 Правил N 530 способу определения предельного уровня нерегулируемых цен, должна быть использована средневзвешенная стоимость единицы электроэнергии (мощности) приобретаемой гарантирующим поставщиком на оптовом рынке, то есть средневзвешенная стоимость покупки.

Средневзвешенная стоимость единицы электрической энергии, рассчитываемая в целях формирования регулируемых договоров на оптовом рынке и используемая для определения регулируемых тарифов на электрическую энергию (мощность) на розничных рынках на соответствующий период регулирования согласно пункту 2 Правил N 109 называется индикативной ценой на электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 40 Правил N 109 Федеральная служба по тарифам устанавливает в каждом периоде регулирования индикативные цены на электрическую энергию и на мощность для покупателей - субъектов оптового рынка в целях формирования регулируемых договоров, заключаемых в соответствующем периоде регулирования (за исключением регулируемых договоров, одной из сторон в которых в течение периода регулирования становятся поставщики розничного рынка, указанные в пункте 45 настоящего документа, регулируемых договоров, заключаемых для обеспечения потребления на нужды электростанций, индикативные цены по которым принимаются равными тарифам соответствующего поставщика, если иное не установлено Федеральной службой по тарифам, а также двусторонних договоров в регулируемом секторе оптового рынка, заключенных в соответствии с действовавшими на момент их заключения Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации).

Индикативные цены на электрическую энергию и на мощность дифференцируются по субъектам Российской Федерации исходя из особенностей производства электрической и тепловой энергии в соответствующих субъектах Российской Федерации.

При этом согласно пункту 16 Правил N 109 регулируемые тарифы (цены) рассчитываются на основе размера необходимой валовой выручки организации, осуществляющей регулируемую деятельность, от реализации каждого вида продукции (услуг) и расчетного объема производства соответствующего вида продукции (услуг) за расчетный период регулирования.

Расчетный годовой объем производства продукции и (или) оказываемых услуг определяется исходя из формируемого Федеральной службой по тарифам сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (далее - сводный баланс).

Согласно прогнозному балансу объемов покупки электрической энергии в рамках единой энергетической системы России по субъектам РФ на 2010 год, утвержденному приказом ФСТ от 20.11.2009 N 301-э/1, для ОАО "Тюменьэнергосбыт" определен объем покупки электроэнергии на оптовом рынке в размере 3791,01 млн.кВт.ч.

Согласно прогнозному балансу объемов покупки электрической мощности в рамках единой энергетической системы России по субъектам РФ на 2010 год, утвержденному приказом ФСТ от 120.11.2009 N 301-э/1, для ОАО "Тюменьэнергосбыт" определен объем заявленной мощности равный 583,67 тыс.кВт.

Индикативная цена электрической энергии, согласно приказу ФСТ N 344-э/1 от 04.12.2009, определена на 2010 год для Тюменской области в размере 447,85 руб/тыс.кВт.ч.

Согласно этому же нормативному документу, индикативная цена мощности определена в размере 1832945,29 руб/тыс.кВт.ч., индикативная цена мощности с учетом резерва определена в размере 194291,95 руб/ тыс.кВт.ч.

В результате расчета с использованием указанных составляющих, определенных ФСТ для Тюменской области и непосредственно для ОАО "Тюменьэнергосбыт", средневзвешенная стоимость единицы электроэнергии (мощности) приобретаемой данным гарантирующим поставщиком на оптовом рынке на 2010 год составит 806,81 руб./тыс.кВт.ч.

На основании изложенного, Арбитражный суд Тюменской области верно указал, что использованный заявителем метод расчета и примененные показатели соответствовали действующему в рассматриваемый период законодательству.

Доводы антимонопольного органа о том, что использованные гарантирующим поставщиком показатели не предусматривают дифференциацию в зависимости от групп потребителей суд отклоняет.

В пункте 109 Правил N 530 указано, что в целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность) для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется одноставочный тариф на электрическую энергию (мощность), установленный в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109.

В соответствии с пунктом 59 Основ ценообразования Федеральная служба по тарифам утверждает методические указания по формированию групп (категорий) потребителей электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) и применению указанных критериев.

Группы потребителей определены в Методических указаниях, утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2. Определены три группы потребителей:

Базовые потребители - потребители, получающие электрическую энергию (мощность), вырабатываемую ПЭ, не являющимися участниками оптового рынка, через гарантирующих поставщиков и энергоснабжающие организации;

Население - к данной тарифной группе относятся граждане, использующие электроэнергию на коммунально-бытовые нужды, а также приравненные к населению категории потребителей, которым электрическая энергия (мощность) поставляется по регулируемым ценам (тарифам);

Прочие потребители - потребители, финансируемые за счет средств бюджетов соответствующих уровней, указываются отдельной строкой (бюджетные потребители);

Организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в сетях, принадлежащих данным организациям на праве собственности или ином законном основании.

Согласно Методическим указаниям к третьей группе "прочие потребители" тарифы на электрическую энергию, отпускаемую потребителям, дифференцируются по уровням напряжения в соответствии с положениями раздела VIII настоящих Методических указаний:

- высокое (110 кВ и выше);

- среднее первое (35 кВ);

- среднее второе (20-1 кВ);

- низкое (0,4 кВ и ниже).

Таким образом, свободные конечные цены для бюджетных потребителей должны отражать дифференциацию по уровням напряжения, определенным в пункте 27 Методических указаний.

В то же время пунктом 29.1 Методических указаний предусмотрено, что на территории субъекта Российской Федерации тарифы для бюджетных потребителей, получающих электрическую энергию на одном уровне напряжения, могут рассчитываться на одном уровне вне зависимости от того, какой энергоснабжающей организации осуществляется электроснабжение указанных потребителей.

Как следует из материалов дела, свободная (нерегулируемая) цена для ОАО "Оборонэнергосбыт" дифференцирована по уровню напряжения - СН-2, НН, а также по числу часов использования мощности (л.д.127 том 2).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами обжалуемого решения, что со стороны заявителя нарушения законодательства в данной части отсутствует.

Кроме того, Методические указания, Правила N 109 и N 530 не содержат императивных норм, устанавливающих право организаций, финансируемых из бюджетов различных уровней, на оплату потребленной электроэнергии сверх заявленных объемов только по регулируемому тарифу.

Факт того, что другие гарантирующие поставщики на рынке применяли решение N 394 от 29.12.2012, не имеет значение для оценки способа расчета, примененного заявителем.

В этой связи, решение РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394 подлежало применению только для расчетов стоимости электроэнергии по регулируемым тарифам для бюджетной группы потребителей.

Доводы антимонопольного органа со ссылкой на пункт 23 Правил N 109 о том, что публикация решения регулирующего органа на своем сайте является производной от решения об установлении тарифов, поэтому использование заявителем сведений, содержащихся в информационном сообщении отличном по своему содержанию от сведений, закрепленных в решении РЭК Тюменской области ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394, свидетельствует о нарушение порядка определения тарифа, суд отклоняет.

Пункт 23 Правил N 109 не раскрывает понятия "публикации в установленном порядке". Поэтому применительно к тому, что решение РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 29.12.2009 N 394 содержало иные показатели, чем те, которые могли быть использованы обществом для расчета нерегулируемой цены по изложенным ранее основаниям, публикация уполномоченным органом сведений на своем официальном сайте о необходимом обществу показателе специально для него, обоснованно была воспринята заявителем как руководство к использованию.

При этом суд первой инстанции верно указал на то, что вина общества в том, что сведения о средневзвешенной стоимости единицы электрической энергии (мощности) на оптовом рынке на 2010 год для ОАО "Тюментьэнергосбыт" была доведена уполномоченным органом таким способом, отсутствует.

Антимонопольный орган указывает в апелляционной жалобе на то, что понятие вины в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривалось применительно к нарушению ОАО "ЭК "Восток" порядка ценообразования, а не принятия РЭК тех или иных тарифов.

Однако, как было выше сказано, установление заявителем обоснованной цены в части нерегулируемого тарифа, требовало наличие такого показателя как средневзвешенная стоимость единицы электроэнергии (мощности) приобретаемой непосредственно ОАО "Тюменьэнергосбыт" как гарантирующим поставщиком на оптовом рынке на 2010 год.

Опубликование уполномоченным органом данного показателя на своем сайте, по мнению суда апелляционной инстанции, порождает для заявителя обязанность его применения и не дает возможность выбора (применять или не применять).

В силу этого, суд первой инстанции верно указал, что если и присутствуют некоторые недочеты в принятии данного тарифа, то возникли они не по вине гарантирующего поставщика, что не может порождать вину данного лица в процессе ценообразования с использованием данных показателей.

В суде апелляционной инстанции представитель ОАО "ЭК "Восток" указал, что единственный вывод суда, с которым он не согласен, это указание на доказанность антимонопольным органом его доминирующего положения на рынке Тюменской области, поскольку он доминирует только в пределах сетей, принадлежащих ОАО "СУЭНКО"

Тем не менее, суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции, поскольку Приказом Тюменского УФАС России N 728 от 22.11.2011 по результатам деятельности за 2010 год ОАО "Тюменьэнергосбыт" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случае признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% на рынке поставки электроэнергии на территории Тюменской области (без автономных округов) по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "СУЭНКО".

Указанное решение ответчика незаконным не признано, доказательства того, что положение общества на рынке поставки электроэнергии на территории Тюменской области (без автономных округов) по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "СУЭНКО" не является доминирующим, не представлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что в действиях общества отсутствует вмененное ему нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренное пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд правильно указал, что в силу подпунктов 5.3.4 и 5.3.10 Положения о ФСТ России, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332, контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса и проведение проверок хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов), а также рассмотрение разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в электроэнергетике, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, и принятие решений, обязательных для исполнения, за исключением споров, связанных с установлением и применением платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым применение обществом установленного компетентным регулирующим государственным органом тарифа квалифицировано как злоупотребление путем нарушения установленного порядка ценообразования, нет оснований считать правомерным и вынесенным без превышения полномочий.

Изложенная позиция суда соответствует указанию Президиума ВАС РФ в постановлении от 28.02.2012 N 8433/11 по делу N А09-3584/2010.

В апелляционной жалобе УФАС по Тюменской области указывает на то, что данный вывод противоречит статье 25 Федерального закона от 26.03.2006 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В силу названной нормы права антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

На оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе:

соглашений (согласованных действий), имеющих целью изменение или поддержание цен на электрическую энергию (мощность);

необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии;

необоснованного отказа от заключения договора оказания услуг естественно-монопольного характера при наличии технической возможности;

создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков;

создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур;

возможности манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках;

манипулирования ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего положения;

злоупотребления доминирующим положением на оптовом и розничных рынках.

При этом, как прямо указывает названная статья, объектами антимонопольного регулирования и контроля являются: цены; уровень экономической концентрации на оптовом рынке; перераспределение долей (акций) в уставных капиталах субъектов оптового рынка (в том числе путем создания, реорганизации и ликвидации организаций - субъектов оптового рынка) и имущества субъектов оптового рынка; согласованные действия субъектов оптового или розничных рынков; действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на указанных рынках; действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур.

В конкретной же ситуации антимонопольный орган выявил не применение необоснованной цены, а действия по необоснованному ценообразованию заявителем нерегулируемого тарифа, что является предметом контроля РЭК.

В апелляционной жалобе УФАС по Тюменской области также указывает на то, что Арбитражным судом Тюменской области нарушены положения пункта 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере для организаций - 2 000 рублей.

Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения от 23.10.2012 по делу N К11/49-10 и выданного на его основе предписания от 23.10.2012.

При этом, податель апелляционной жалобы указывает на то, что исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование. Поэтому требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

Однако, заявитель не учел, что в силу пункта 9 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина в размере 2000 рублей уплачивается также при подаче заявления об обеспечении иска.

Как следует из материалов дела судебные расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей, взысканные судом первой инстанции с заинтересованного лица в пользу заявителя на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации складывались из 2000 рублей, уплаченных непосредственно за подачу заявления и 2000 рублей, уплаченных платежным поручением N 5251 от 29.10.2012 за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер (т.1 л.д.22).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы и оставляет решение суда 1 инстанции без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса не подлежат, поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Тюменской области оставить без удовлетворения, решение от 08.02.2013 по делу N А70-10420/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко