Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 15АП-3642/13

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2013 г.

дело N А32-5349/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей И.Г. Винокур, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару: Жаркова А.Е., представитель по доверенности от 17.03.2011., Кофанова О.В., представитель по доверенности от 25.03.2013 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2013 по делу N А32-5349/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Сервис" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монолит-Сервис" (далее - ООО "Монолит-Сервис", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения инспекции N 16-24/79 от 21.12.2011 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 81 737 руб., пени по НДС в размере 289 997 руб., недоимки по НДС в размере 959 735 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 1 372 748 руб., пеня по налогу на прибыль в размере 530 029 руб.; от остальной части заявленных требований заявлен отказ (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 01.02.2013 удовлетворено ходатайство заявителя об изменении предмета заявленных требований. Принят отказ от части заявленных требований. Прекращено производство по делу в части отказа от заявленных требований. Признано недействительным решение Инспекции ФНС России N 4 г. Краснодару N 16-24/79 от 21.12.2011 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 057 169 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 428 865 руб., штрафных санкций в размере 18 621 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Инспекция ФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить решение суда от 01.02.2013 в части удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обществом неправомерно отнесены на расходы в 2008 году затраты по доставке и доведению предмета лизинга до состояния, в котором оборудование пригодно к эксплуатации в размере 387 931 руб., а вывод суда первой инстанции о правомерности единовременного включения в состав расходов указанных затрат необоснован. По взаимоотношениям с ООО "Позитив" обществом не представлены доказательства, исключающие соответствие понесенных расходов рыночному уровню цен по аналогичным товарам. Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что оплата за товар производилась за наличный расчет, однако ООО "Позитив" не имеет зарегистрированной контрольно-кассовой техники. Данный довод инспекции принят судом первой инстанции в качестве доказательства необоснованно заявленных обществом налоговых вычетов по НДС, однако в части эпизода, касающегося налога на прибыль, учтен не был.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали правовую позицию по спору.

09.04.2013 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 17.04.2013. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено, представители лиц, участвующих в деле, не явились.

От инспекции поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя, которое удовлетворено протокольным определением.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 4 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ООО "Монолит - Сервис" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, НДФЛ с 01.01.2007 по 01.12.2010.

Результаты проверки зафиксированы актом N 16-24/63 от 07.10.2011.

Общество представило, вх. N 33734, в ИФНС России N 4 по г. Краснодару возражения по акту проверки.

11.11.2011 налоговым органом рассмотрены материалы налоговой проверки в присутствии руководителя ООО "Монолит-Сервис".

По результатам рассмотрения возражений и материалов налоговой проверки инспекцией вынесено оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-24/79 от 21.12.2011.

ООО "Монолит-Сервис" не согласившись с принятым решением, обратилось в УФНС России по Краснодарскому краю с заявлением о его обжаловании; считает, что налоговым органом в решении неправомерно предлагается уплатить пени и недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 в размере 993 356 руб. и НДС в размере 733 337 руб. за 2007 год, 1 квартал 2008 года.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 16.02.2012 N 20-12-152 апелляционная жалоба общества удовлетворена частично. Решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.12.2011 N 16-24/79 изменено: 2.1 путём отмены в резолютивной части решения: п. 2 п.п. 1 в части пени по налогу на прибыль в сумме 3 152 руб., п. 3 п.п. 3.1.1 в части доначисления налога на прибыль за 2009 в сумме 18 711 руб., 2.2 изложив п. 3 п.п. 3.1.2 в следующей редакции: доначисленный НДС за 2008, в том числе 3 квартал 53634 руб.; в остальной части решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 21.12.2011 N16-24/79 в сумме 2 399 607 руб. доначисленных налогов, соответствующих доначисленным суммам налогов штрафов и пени по ним, оставлено без изменения.

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в соответствии с которым просит признать недействительным решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 21.12.2011 N 16-24/79 в части привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 122 ч. 1 НК РФ в виде штрафа в размере 81737 руб., пени по НДС в размере 289 997 руб., недоимки по НДС в размере 959 735 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 1 372 748 руб., пеня по налогу на прибыль в размере 530 029 руб. (требования, измененные в порядке ст. ст. 41, 49 АПК РФ с учетом соответствующего ходатайства общества).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренная ст. 101 НК РФ, инспекцией соблюдена и обществом не оспорена.

Рассматривая по существу заявленные обществом требования по эпизоду монтажа лизингового оборудования, суд первой инстанции правомерно установил следующие фактические обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между ООО "Лизинговая компания УРАЛСИБ" (Лизингодатель) и ООО "Монолит-Сервис" (Лизингополучатель) заключен договор финансовой аренды (лизинга) от 26.08.2008 N КРР-0405-8Э о приобретении бетоносмесительной установки СБ-145-5А. Общая сумма заключенного договора лизинга с НДС составляет 4 297 824 руб. (п. 6.1. договора); предмет договора - приобретение в собственность заявителем предмета лизинга и его передача заявителю во временное владение и пользование за плату, на срок и на условиях, определенных договором (п. 2.1 договора).

Пунктом 8 указанного договора определено, что предмет лизинга передается лизингополучателю для владения и пользования на срок 29 месяцев.

В силу п. 3.1 договора доставка и/или передача предмета лизинга осуществляется непосредственно лизингополучателем (заявителем) предмета лизинга; место передачи предмета лизинга - г. Краснодар, ул. Новороссийская, 240.

Реальность заключения и исполнения обществом указанного договора налоговым органом не ставится под сомнение.

Обществом отнесены на расходы в 2008 году, оказанные сторонними организациями транспортно-монтажные услуги по приобретенному лизинговому оборудованию в сумме 450 000 руб. Инспекцией не приняты в расходы затраты по доставке и доведению предмета лизинга до состояния, в котором он пригоден к эксплуатации.

Факт наличия указанных расходов налоговый орган сомнению не подвергает.

Указанные расходы подтверждены договором на оказание услуг от 18.09.2008 N б/н, заключенного между обществом и предпринимателем Борминым В.В., предмет договора - обязательства по перевозке и монтажу оборудования РБУ; актом оказанных услуг от 25.09.2008 N 00000001, наименование работ - монтаж оборудования РБУ, сумма 150 000 руб., актом на выполнение транспортно-монтажных услуг, а также погрузочно-разгрузочных работ от 25.09.2008; договором на оказание услуг N 39 от 15.09.2009, заключенного между обществом и предпринимателем Орещенко А.А., предмет договора - обязательства по монтажу оборудования РБУ по заданию заказчика, актом N 14 от 30.09.2008, актом от 25.09.2008 на выполнение монтажных работ.

Согласно позиции налогового органа в сумму расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, заявителем необоснованно включены расходы на транспортно-монтажные услуги по лизинговому оборудованию (установка бетоносмесительная СБ-145-4А); данные расходы, согласно позиции налогового органа, должны учитываться в целях налогообложения равными частями в течение срока договора лизинга.

Наличие указанных расходов, понесенных обществом в связи с доставкой и доведением названного имущества до состояния, пригодного для эксплуатации, инспекцией не оспаривается; фактически доводы налогового органа сводятся к отсутствию у общества права на единовременное их включение в состав расходов; иного спора по названному эпизоду между лицами, участвующими в деле, не имеется.

По результатам проведенной проверки в отношении указанного эпизода, с учетом названной позиции налогового органа, обществу произведено доначисление налога на прибыль в сумме 93 104 руб., штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 18 621 руб., соответствующих сумм пени в порядке ст. 75 НК РФ в сумме 24 212 руб.

Апелляционный суд считает, что данное доначисление обоснованно признано судом первой инстанцией незаконным ввиду следующего.

Согласно п. 4 ст. 15 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон N 164-ФЗ) на основании договора лизинга лизингодатель обязуется приобрести у определенного продавца в собственность определенное имущество для его передачи за определенную плату на определенный срок на определенных условиях в качестве предмета лизинга лизингополучателю, а также выполнить другие обязательства, вытекающие из содержания договора лизинга.

Предмет лизинга, переданный лизингополучателю по договору лизинга, учитывается на балансе лизингодателя по взаимному соглашению (п. 1 ст. 31 Закона N 164-ФЗ).

Амортизационные отчисления производит сторона договора лизинга, на балансе которой находился предмет лизинга (п. 2 ст. 31 Закона N 164-ФЗ).

Имущество, являющееся предметом лизинга, лизингодатель обязан предоставить в состоянии, соответствующем условиям договора лизинга и назначению данного имущества (п. 1 ст. 17 Закона N 164-ФЗ). Таким образом, расходы на монтаж имущества, предоставляемого в лизинг, могут быть возложены условиями договора лизинга на любую из сторон договора.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе относить понесенные им затраты к расходам, учитываемым в целях налогообложения прибыли организаций. Расходами признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 10 ст. 258 НК РФ установлено, что имущество, полученное (переданное) по договору лизинга, включается в соответствующую амортизационную группу (подгруппу) той стороной, у которой данное имущество должно учитываться в соответствии с условиями договора.

В силу п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальной стоимостью имущества, являющегося предметом лизинга, признается сумма расходов лизингодателя на его приобретение, сооружение, доставку, изготовление и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с НК РФ.

Таким образом, расходы, понесенные лизингополучателем в соответствии с условиями договора лизинга, по доставке, доведению предмета лизинга до состояния, в котором он пригоден к эксплуатации, в том числе монтажные работы, не могут рассматриваться как расходы на приобретение амортизируемого имущества.

В связи с этим расходы, понесенные лизингополучателем (обществом) по монтажу и доставке предмета лизинга, не подлежали включению в его первоначальную стоимость,

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом также признаются капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в рассматриваемом случае затраты на монтаж лизинговой установки РБУ нельзя рассматривать как капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, так как в результате этих затрат не происходит улучшения - изменения эксплуатационных качеств полученного оборудования.

В связи с этим данные затраты отдельным объектом амортизируемого имущества для налогообложения у лизингополучателя не являются.

Таким образом, затраты общества на монтаж установки РБУ, затраты, связанные с доведением указанной установки до состояния пригодного для эксплуатации, могут быть учтены при налогообложении прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, при условии их соответствия критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Суд первой инстанции также верно исходил и из того, что в предмет названного договора финансовой аренды (лизинга) от 26.08.2008 N КРР-0405-8Э о приобретении бетоносмесительной установки СБ-145-5А не входят указанные расходы на транспортно-монтажные услуги по лизинговому оборудованию - установка бетоносмесительная СБ-145-4А - и, соответственно, в стоимость указанного договора, не могут быть включены названные расходы, понесенные обществом - доставка и доведение предмета лизинга до состояния, в котором он пригоден к эксплуатации.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений гл. 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности единовременного включения в состав расходов указанных затрат, понесенных обществом в связи с монтажом полученного в лизинг оборудовании и доведением его до состояния, пригодного для эксплуатации.

Указанный вывод суда первой инстанции является правильным и соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 24.11.08 N 12532/08, ФАС МО, изложенной в постановлении от 29.10.10 по делу N А40-8749/10, Минфина РФ, изложенной в письме от 21.11.08 N03-03-06/1/646.

Таким образом, требования общества в части доначисления 93 104 руб. по налогу на прибыль, штрафных санкций в размере 18 621 руб., пеней в размере 24 212 руб. правомерно были удовлетворены судом.

Вывод инспекции о необходимости учитывать в целях налогообложения расходы по доставке предмета лизинга равными частями в течение срока действия договора лизинга противоречит налоговому законодательству и судебной практике, а потому апелляционным судом во внимание не принимаются.

По эпизоду по взаимоотношениям общества с ООО "Позитив" материалы дела свидетельствуют о том, что проверкой обществу произведено доначисление НДС в сумме 723 051 руб., пени в сумме 200 224 руб., налог на прибыль в сумме 964 065 руб., пени в сумме 404 653 руб.

Посчитав, что представленные ООО "Монолит-Сервис" по поставщику ООО "Позитив" документы недостоверны, а поставщик ООО "Позитив"- является недобросовестным налогоплательщиком, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у общества права на налоговый вычет по поставщику ООО "Позитив" и отказал обществу в удовлетворении требований о признании незаконным решения от 21.12.2011 о привлечении к ответственности в части доначисления недоимки по НДС в сумме 723 051 руб., пени по НДС в сумме 200 224 руб.

В части доначисления обществу недоимки по НДС в сумме 723 051 руб., пени по НДС в сумме 200 224 руб. правомерность выводов суда первой инстанции не оспаривается и судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Вместе с тем, по налогу на прибыль, по этому же поставщику и тем же хозяйственным операциям, суд пришел к выводу об обоснованности требований общества в части неправомерного доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 964 065 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 404 653 руб.

Апелляционный суд признает ошибочной позицию суда первой инстанции в указанной части ввиду следующего.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Таким образом, перечисленные требования к первичным документам касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений. Следовательно, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции не было учтено, что указанные выше и приведенные судом в решении обстоятельства, касающиеся взаимоотношений общества с ООО "Позитив" при рассмотрении обоснованности применения обществом вычетов по НДС по поставщику ООО "Позитив", а также сведения, характеризующие данного поставщика, свидетельствуют о нереальности хозяйственных связей с этим обществом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20.11.2007 N 9893/07 указал, что выводы арбитражных судов относительно осуществления реальной хозяйственной деятельности с организациями поставщиками не могут отличаться в зависимости от вида налога. Поскольку право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат, равно как и право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость, зависят от факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров и наличия надлежаще оформленных первичных документов (в том числе счетов-фактур), их подтверждающих, недопустима различная для целей налога на прибыль и налога на добавленную стоимость правовая оценка доказательств, подтверждающих факт реального приобретения товаров у конкретного поставщика.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговый орган.

Однако в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и частью 1 статьи 65 АПК РФ общество также обязано доказать правомерность своих требований и возражений.

Таким образом, в силу вышеназванных норм Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат, требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, работ, услуг.

Обязанность подтверждать правомерность отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль лежит на налогоплательщике - покупателе товаров

Оценивая представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд считает, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что с ООО "Позитив" у общества отсутствовали реальные хозяйственные операции.

Об этом свидетельствуют следующие, установленные судом первой инстанции и налоговой проверкой обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между ООО "Позитив" и ООО "Монолит-Сервис" заключен договор N 03 от 01.01.2007, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить и передать в собственность покупателю строительные материалы, а именно - песок, керамзит, цемент, щебень в количестве, по качеству, и цене, условиям оплаты и поставки, определяемыми настоящим договором.

В соответствии с п. 5.1 договора оплата товара производится путем перечисления денежных средств покупателя на расчетный счет поставщика на условиях 100 % предоплаты.

В подтверждение поставки ООО "Позитив" песка, щебня, цемента на общую сумму 4 740 000 рубля в материалы дела представлены товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета - фактуры, акты сверок взаимных расчетов, карточка счета 60 по контрагенту ООО "Позитив".

В подтверждение оплаты ООО "Монолит-Сервис" строительных материалов за наличный расчет в материалы дела представлены квитанции к приходным ордерам ООО "Позитив" за июнь, август и сентябрь 2007, тогда как по условиям договора стройматериалы должны были быть оплачены по безналичному расчету, причем 100% предоплатой.

Общество не представило в материалы дела доказательства снятия с расчетного счета наличных денежных средств для расчета с ООО "Позитив", как и доказательств того, что в кассе предприятия на момент расчета с поставщиком имелись соответствующие денежные средства. В материалы дела не представлена доверенность на лицо, которому общество передало наличные денежные средства для расчета с поставщиком, расходные кассовые ордера, подтверждающие факт получения этим лицом наличных денежных средств, авансовый отчет указанного лица по полученным денежным средствам.

Согласно представленным обществом в материалы дела ТТН товар доставлялся от ООО "Позитив" на следующем транспорте: автомобиль "ФРЭД", государственный номерной знак "В002ТА", водитель "Курков", автомобиль "МАЗ", государственный номерной знак "А431МО", водитель "Уджуху", автомобиль "Вольво", государственный номерной знак "Б246ЕО", водитель Кучеренко А.В.", автомобиль "ФРЭД", государственный номерной знак "О308ИИ", водитель "Величко П.Н.", автомобиль "Вольво", государственный номерной знак "Е246ЕО", водитель "Конопко А.А.".

Апелляционный суд исследовал указанные ТТН и установил, что во всех ТТН указаны государственные номерные знаки без указания региона, что не позволяет идентифицировать марку автомобиля и его собственника, а регистрационные знаки Б246ЕО и О308ИИ не соответствуют государственным стандартам.

Инспекцией проведен допрос Такахо Ю.К. - лица указанного в ТТН как управляющего автомобилем МАЗ5516, государственный номерной знак "А431МО". Такахо Ю.К. пояснил, что в 2007 году он являлся индивидуальным предпринимателем, у него был автомобиль МАЗ5516, государственный номерной знак "А431МО 01, на котором он занимался перевозкой грузов". В 2007 году его попросили отвезти щебень из г. Белореченск в г. Краснодар, за это пообещали заплатить. Он загружал с карьера щебень и отвозил его. На карьере он получал 2 экземпляра ТТН, одну из которых отдавал ООО "Монолит-Сервис", со второй он получал наличные денежные средства у своего работодателя. Точное местоположение объекта с которого загружался щебень он сказать не может. Кто именно ему оплачивал работу он сказать не может и не помнит. Про ООО "Позитив" он слышит впервые, где оно расположено ему не известно, чем занимается также. О Пермякове О.М. он слышит впервые, никогда с ним не общался.

В ходе контрольных мероприятий инспекцией было установлено, что ООО "Позитив" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 1 по г. Краснодару с 14.11.2006, ОГРН 1052307238037. Юридический адрес: 350040, г. Краснодар, ул. Красная, 113.

По данным налогового органа ООО "Позитив" не имеет основных средств, у организации нет никакого имущества, отсутствуют транспортные средства, ООО "Позитив" не располагает земельными участками. Сведения о численности сотрудников находящихся в штате организации также как и сведения о полученных ими доходах отсутствуют. Организация применяла общую систему налогообложения. С момента постановки на учет организация представляла "нулевую" отчетность, либо вообще ее не представляла. Контрольно-кассовая техника за ООО "Позитив" не зарегистрирована.

Руководителем ООО "Позитив" является Пермяков Олег Михайлович. В рамках статьи 90 НК РФ инспекцией проведен допрос Пермякова О.М. (протокол допроса от 14.06.2011 N 547), согласно которому он никогда не был ни учредителем, ни руководителем ООО "Позитив". Документов, касающихся финансово-экономической деятельности ООО "Позитив" не подписывал, об организации ООО "Монолит-Сервис" не знает, с руководителями не знаком.

Из протокола допроса директора ООО "Монолит-Сервис" от 08.08.2011 N 16-29/31 Бондаренко Н.Н. следует, что налогоплательщик приобретал у ООО "Позитив" щебень, песок за наличный расчет, лично с директором, либо с представителем организации не знаком, так как пакет документов поставщик оставлял в офисе для подписи, приходно-кассовые ордера с кассовыми чеками по полученным наличным средствам поставщик представлял одновременно со всеми документами, после проверки наличия всех документов Бондаренко Н.Н. передавал денежные средства представителю ООО "Позитив".

Представленные ООО "Монолит-Сервис" документы по взаимоотношениям с ООО "Позитив" (договор N 03 от 01.01.2007, 79 счетов-фактур за июнь, август и сентябрь 2007), подписаны от имени руководителя организации неустановленным лицом - Коваленко М.П.

Согласно пояснениям представителя общества, отраженным в протоколе судебного заседания от 11.12.2012, документы от ООО "Позитив" подписаны Коваленко М.П.; данное лицо являлось заместителем директора общества; полномочий на подписание документов от имени общества не имеется, документы утрачены по истечении времени и ввиду отсутствия необходимости; оплата производилась наличным денежными средствами.

По требованию налогового органа от 09.08.2011 N 16-27/16 о представлении документов, подтверждающих принятые меры должной осмотрительности в отношении ООО "Позитив", общество представило письмо с пояснением, что в отношении ООО "Позитив" на предмет должной осмотрительности имеются только приходные документы - договоры, накладные, счета - фактуры.

Общество не привело доводов в обоснование выбора указанного поставщика и проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договора. На необходимость доказывания налогоплательщиком этих обстоятельств в случаях, когда имеется информация о том, что его контрагенты фактически не осуществляют деятельность, указано в Определении ВАС РФ от 18.08.2010 N ВАС-10282/10 по делу N А40-29371/09-116-117. Общество не получило от данного поставщика уставных документов и иных документов, подтверждающих легальность и добросовестность данного поставщика.

При совокупности таких обстоятельств, общество не обосновало, почему в качестве контрагента был выбран именно ООО "Позитив" и не доказало заключение договора с ним наличием разумной деловой цели.

Вывод суда первой инстанции о том, что о реальности хозяйственных операций с ООО "Позитив" свидетельствует факт последующей переработки или реализации строительных материалов, приобретенных у ООО "Позитив" за 2007, что подтверждается выпиской по счету 10.1 по материалам: песок, щебень, цемент, в соответствии с которыми в остатке на конец 2007 строительных материалов в учете у ООО "Монолит-Сервис" не значится, а следовательно, они были списаны в связи с реализацией или переработкой в бетон, апелляционным судом признается ошибочными ввиду следующего.

В материалы дела не представлены: доказательства наличия у общества мощностей для производства бетона; обоснованные нормы расхода песка, щебня, цемента на производство одной тонны бетона; сведения по остатку спорных стройматериалов на начало соответствующего налогового периода и его анализ; доказательства того, что ООО "Позитив" являлся единственным поставщиком спорных стройматериалов в проверяемый период; доказательства производства и реализации бетона и стройматериалов, которые при этом достоверно бы соотносились между собой; доказательства реальности самих поставок строительных материалов ООО "Позитив".

Совокупность приведенных выше доказательств и обоснований в отношении взаимоотношений общества с ООО "Позитив" свидетельствует о нереальности хозяйственных операций с данным поставщиком. В этой связи, представленные в материалы дела документы поставщика, как то: товарные накладные, счета-фактуры, ТТН, квитанции к приходным ордерам, свидетельствуют только о создании документооборота с данным поставщиком для получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на отнесение в состав расходов затрат, произведенных в пользу ООО "Позитив".

В данном случае основанием для отказа в применении обществом налоговой выгоды послужило не нарушение поставщиком налогового законодательства (пороки в оформлении первичных документов, неуплата поставщиком налогов, отсутствие поставщика по юридическому адресу и т.д.), а вывод о нереальности поставок ООО "Позитив" стройматериалов и формальном создании документооборота, не соответствующего действительности. При таких обстоятельствах затраты общества по поставщику ООО "Позитив" не могут быть определены по рыночным ценам, применяемым по аналогичным налогоплательщикам.

Выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в части признания недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару N 16-24/79 от 21.12.2011 в части доначисления 964 065 руб. налога на прибыль, 404 653 руб. пени по налогу на прибыль подлежит отмене, в указанной части в удовлетворении заявления надлежит отказать.

Руководствуясь статьями 110, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2013 по делу N А32-5349/2012 в обжалуемой части в части признания недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару N 16-24/79 от 21.12.2011 в части доначисления 964 065 руб. - налога на прибыль, 404 653 руб. - пени по налогу на прибыль отменить.

В указанной части в удовлетворении заявления отказать.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2013 по делу N А32-5349/2012 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица