Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 09АП-9685/13

г. Москва

22 апреля 2013 г.

Дело N А40-151759/12-21-1465

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2013 по делу N А40-151759/2012, судьи Каменской О.В. (шифр судьи 21-1465),

по заявлению Министерства здравоохранения Омской области (644043, г.Омск, ул. Красный Путь, д. 6)

к ФАС России (123995, г.Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: ООО "РТС-тендер", ООО "БалтМедикал"

о признании незаконным решения и предписания от 09.11.2012 N К-2134/12,

при участии:

от заявителя:	Толкачев К.В. по доверенности от 12.04.2013; Иванова Н.А. по доверенности от 13.06.2012 N 25, уд. N 226;
от ответчика:	Черкасова Ю.А. по доверенности от 22.08.2012 N ИА/27213, уд. N 0693;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2013, принятым по данному делу, удовлетворены требования Министерства здравоохранения Омской области (далее - заявитель, Министерство) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 09.11.2012 N К-2134/12.

При этом суд исходил из того, что решение и предписание ФАС России нарушают требования действующего законодательства, а также права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением от 9 ноября 2012 года по делу N К-2134/12, принятым Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов, по результатам рассмотрения жалобы ООО "БалтМедикал" на действия Министерства здравоохранения Омской области при проведении ООО "РТС-тендер" открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку комплекса оборудования для лучевой терапии в действиях Министерства установлено нарушение части 2 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В отношении Министерства здравоохранения Омской области ответчиком выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 9 ноября 2012 года по делу N К-2134/12, путем аннулирования торгов.

Не согласившись с указанными актами, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В силу положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Федеральный закон N 94-ФЗ) и Положения о ФАС России, ответчик наделен полномочиями по вынесению оспариваемых по делу ненормативных правовых актов, что не оспаривается сторонами.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "БалтМедикал" на действия Министерства здравоохранения Омской области, содержащие признаки нарушения законодательства Российской федерации о размещении заказов, при проведении ООО "РТС-тендер" открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку комплекса оборудования для лучевой терапии (номер извещения 0152200001512000985).

Согласно решению заказчик при проведении аукциона установил в пунктах 8, 11, 21, 26, 28, 38, 60-68, 212, 213 технического задания документации об аукционе требования к поставляемому товару (низкоэнергетическому линейному ускорителю, комплекту дозиметрического оборудования), влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа, что противоречит части 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ и нарушает часть 1 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ со стороны Министерства.

Часть 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ предусматривает, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом, частью 2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям государственного заказчика.

Во исполнение данной нормы Министерство включило в документацию об аукционе требования к техническим и функциональным характеристикам медицинского оборудования (низкоэнергетического линейного ускорителя и комплекта дозиметрического оборудования) в целях реализации потребностей заказчика с учетом возможного участия нескольких поставщиков.

Согласно ст. 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным законодательным актом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

По смыслу части 1 ст. 8 Федерального закона N 94-ФЗ поставщиком могло выступить любое физическое либо юридическое лицо, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям документации об аукционе и удовлетворяющую потребностям заказчика.

Соответственно заявленные Министерством в документации об аукционе конкретные требования к медицинскому оборудованию не могут ограничивать количество участников размещения заказа и препятствовать неограниченному кругу лиц участвовать в аукционе, поскольку медицинское оборудование может поставляться как разными поставщиками, так и поставляемое оборудование может являться продуктом различных производителей.

Вывод ФАС России о соответствии отдельных технических характеристик медицинского оборудования, установленных в техническом задании документации об аукционе, оборудованию конкретного производителя какими-либо объективными доказательствами не аргументирован, специальных исследований, анализа соответствующего товарного рынка антимонопольный орган не проводил.

Министерством представлены сведения и доказательства, подтверждающие, что оспариваемые клинико-технические параметры медицинского оборудования, установленные в техническом задании документации об аукционе, влияют на функциональные свойства медицинского оборудования и его качественные характеристики, и соответственно являются объективно обусловленными потребностями заказчика, а также могут быть продуктом нескольких производителей.

В соответствии с частью 1 ст. 1 Федерального закона N 94-ФЗ целями регулирования данного законодательного акта являются, в частности, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, развитие добросовестной конкуренции.

Согласно части 1 ст. 3 Федерального закона N 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источнике финансирования потребности, в частности, государственных заказчиков в товарах (работа услугах), необходимых для осуществления их функций и полномочий.

Таким образом, основной целью Федерального закона N 94-ФЗ является удовлетворение потребностей государственных заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении определенных, установленных этим законом ограничений.

Следовательно, принцип эффективного использования бюджетных средств должен пониматься как право государственного заказчика на приобретение именно тех товаров (работ услуг), которые наиболее полно соответствуют потребностям заказчика по своим качественным (функциональным) характеристикам.

Предусмотренный частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ принцип расширения возможностей для участия физических и юридических лиц при размещении заказов и развития добросовестной конкуренции не должен трактоваться в ущерб потребностям государственных заказчиков и пониматься как запрет на размещение заказа и поставку товара с такими функциональными (качественными) характеристиками, которые хотя и соответствуют в наибольшей степени потребностям государственных заказчиков, но не могут быть заказаны по причине того, что требуемым характеристикам отвечает товар лишь одного производителя.

Иное толкование норм Федерального закона N 94-ФЗ означает, что государственные заказчики лишаются доступа к необходимым товарам, вынужденно закупая лишь товары, которые производятся не менее чем двумя и более производителями.

Таким образом, исходя из положения части 1 ст. 1 Федерального закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением части 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Установление конкретных технических требований к поставляемому медицинскому оборудованию обусловлено потребностями Министерства и является его правом.

Конкретные производители медицинского оборудования в конкурсной документации Министерством не указаны.

ФАС России пришел в решении к выводу о том, что техническое задание, дoкyмeнтaция об аукционе содержит требования к поставке нового оборудования (низкоэнергетическоголинейоного ускорителя с функцией радиохирургии и стереоскопической визуализации, комплекта дозиметрического оборудования), а также оборудования для модернизации имеющегося у заказчика оборудования (высокоэнергетического линейного ускорителя и комплекта расширения имеющейся системы дозиметрического планирования), при том, что по каждому из вышеуказанных медицинских аппаратов есть отдельный функционирующий рынок, включающий различных производителей.

В связи с этим объединение в один лот поставки нового оборудования и модернизации имеющегося, по мнению ФАС России, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, что является нарушением требований части 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ и нарушает часть 1 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ со стороны Министерства.

Между тем, Федеральный закон N 94-ФЗ не регламентируют порядок формирования лотов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд государственных заказчиков, последний самостоятельно принимает решение о включении товаров, работ, услуг в лот и при его формировании должен учитывать ограничения, установленные частью 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", предусматривающей, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

При этом, федеральное законодательство не устанавливают критериев функциональной и технологической связи товаров, работ или услуг.

Основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров, их целевое назначение, сходная специфика и методы работы.

Техническое задание документации об аукционе сформировано заказчиком исходя из потребностей в необходимом оборудовании, а также с учетом медицинской техники, уже имеющейся в бюджетном учреждении здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер", для которого заказчиком приобретался товар.

Спорный высокоэнергетический ускоритель, система планирования и единая информационная система, как следует из существа представленных доказательств, составляет единый комплекс для лучевого лечения онкологических пациентов.

Как следует из решения, положение документации об аукционе в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта сформировано с нарушением части 2 ст. 19.1 Федерального закона N 94-ФЗ ввиду того, что обоснование начальной (максимальной) цены контракта подготовлено Заказчиком с нарушением Правил формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей их включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 3 ноября 2011 года N 881, в части того, что заказчик, получив ответ на запросы о цене на медицинское оборудование, удовлетворяющее его потребностям, в частности, от производителя Varian Medical Systems ( письмо от 24.09.2012 б/н), направил уполномоченным представителям указанного производителя запрос о цене на медицинское оборудование с нарушением 3-дневного срока со дня получения таких ответов, и, кроме того, направил указанный запрос лицу, не являющемуся уполномоченным представителем производителя, в частности, в адрес ООО "СИБМЕР", коммерческое предложение которого в последующем было использовано Заказчиком в качестве одного из источников обоснования начальной (максимальной) цены контракта в нарушение Правил.

Данный вывод обоснованно признан судом первой инстанции ошибочным ввиду того, что производитель медицинского оборудования Varian Medical Systems в ответе от 24 сентября 2012 года б/н не направил предложения о ценах на медицинское оборудование, однако и не указал своих уполномоченных представителей.

В связи с этим, основания для применения заказчиком пункта 8 Правил отсутствовали, начальная (максимальной) цены контракта сформирована Министерством согласно пункту 11 Правил путем самостоятельного расчета с учетом изученных источников, в частности, коммерческих предложений, полученных от поставщиков медицинского оборудования ООО "Первая Медицинская Компания", ООО "СИБМЕР", MaxRay Technologies AG, исходя из наименьшей цены в пределах выделенных лимитов, и составила 200 411 860,00 рублей.

В связи с изложенным решение ФАС России от 09.11.12 по делу N К-2134/12 о нарушении законодательства о размещении заказов, предписание от 09.11.12 по делу N К-2134/12 о нарушении законодательства о размещении заказов верно признано судом первой инстанции незаконными и необоснованными, нарушающими тем самым права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Доказательств того, что условия документации, в частности путем установления требований к низкоэнергетическому линейному ускорителю включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, антимонопольным органом во исполнение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2013 по делу N А40-151759/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов