Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 07АП-9868/11

г. Томск

26 декабря 2011 г.

Дело N А45-8434/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Колупаевой Л. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А. Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Разума А. В. по дов. от 16.12.2011, Пойловой Т. П. по дов. от 16.12.2011, Богонниковой Л. В. по дов. от 16.12.2011,

от заинтересованного лица: Плисковского Д. А. по дов. от 30.12.2010, Кузнецовой Л. Н. по дов. от 29.09.2011, Перемитиной Е. А. по дов. от 30.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску, г. Новосибирск на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.10.2011 по делу N А45-8434/2011 (судья Тарасова С.В.) по заявлению государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство Новосибирского научного центра Сибирского отделения Российской академии наук", г. Новосибирск (ИНН 5408181095, ОГРН 1025403647686) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N13 по г. Новосибирску, г. Новосибирск о признании незаконным решения N13/20 от 29.12.2010 года,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство Новосибирского научного центра Сибирского отделения Российской академии наук" (далее - ГУП ЖКХ, предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (далее - МИФНС N 13 по г. Новосибирску, налоговый орган, инспекция) N 13/20 от 29.12.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, уменьшения возмещения из бюджета, начисления пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по этим налогам.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МИФНС N 13 по г.Новосибирску обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы Инспекция ссылается на невозможность осуществления реальных хозяйственных операций налогоплательщиком с контрагентами ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой"; указанные организации были созданы для обналичивания денежных средств; лица, значащиеся руководителя этих обществ, отрицают свою причастность к их созданию и деятельности; указанные контрагенты основных средств, трудовых ресурсов не имели; из показаний Борисова Е. В. (на имя которого представлены доверенности от данных контрагентов) следует, что работы осуществлялись его бригадой с использованием его строительного материала; доказательств того, что ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" выиграли конкурс, объявленный налогоплательщиком, на осуществление ремонтных работ, не представлено.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

ГУП ЖКХ в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, указывая на то, что материалами дела подтверждается правомерное получение предприятием налоговой выгоды, суд исследовал все обстоятельства дела и пришел к правильному выводу о подтверждении налогоплательщиком реальности осуществляемых сделок. Подробно доводы предприятия изложены в отзыве.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе; представители общества просили решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2011 подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела по результатам выездной налоговой проверки ГУП ЖКХ, проведенной инспекцией по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 составлен акт N 13/20 от 07.12.2010, вынесено решение N 13/20 от 29.12.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ГУП ЖКХ предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 8 460 653 руб., в том числе: налог на прибыль в размере 6 379 477 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2 081 176 руб., пени за несвоевременную уплату (перечисление) налога на прибыль организаций, НДС, налога на доходы физических лиц в общей сумме 2738775,26 руб., а также налоговые санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ в размере 2 373 727,60 руб. Кроме того, ГУП ЖКХ предложено уменьшить НДС за сентябрь-декабрь 2007 г. и 3-4 квартал 2008 г., предъявленный к возмещению из бюджета на 5 402 981 руб., уменьшить убытки, отраженные в декларации на налогу на прибыль организаций за 2007-2008 г., на 20 187 597 руб., удержать и перечислить суммы налога на доходы физических лиц в размере 460 рублей.

Решением Управления ФНС России по Новосибирской области (УФНС) от 23.03.2011 N 126 апелляционная жалоба ГУП ЖКХ на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение утверждено.

ГУП ЖКХ, полагая, что решение инспекции от N 13/20 от 29.12.2010 является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного решения недействительным в части:

* привлечения к налоговой ответственности по налогу на прибыль и НДС, предусмотренной частью 1 статьи 122, в сумме 2 373 635,60 руб.;

* начисления пени по налогу на прибыль и НДС по состоянию на 29.12.2010 в сумме 2 718 577,7 руб.;

* предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 8 460 653 руб.;

* уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, на сумму 5 402 981, руб.;

* уменьшения убытков по налогу на прибыль, предъявленных к возмещению из бюджета, на сумму 20 187 597 руб.;

* уплаты штрафов по налогу на прибыль и НДС, указанных в пункте 1 решения;

* уплаты пени по налогу на прибыль и НДС, указанных в пункте 2 решения;

* внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по налогу на прибыль и НДС.

Удовлетворяя заявленные требования предприятия, суд первой инстанции исходил из наличия в материалах дела доказательств, подтверждающих право налогоплательщика на вычет по НДС и включения в расходы по налогу на прибыль соответствующих сумм. При этом судом установлено, что налоговый орган представил достаточные доказательства, подтверждающие, что контрагенты налогоплательщика являются недобросовестными налогоплательщиками. В то же время суд полагает, что налоговым органом не представлено доказательств непроявления ГУП ЖКХ должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, о нереальности сделок.

Апелляционный суд при рассмотрении настоящего дела исходит из следующего.

В силу статей 143, 246 НК РФ ГУП ЖКХ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, получение налогового вычета представляет собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1, пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", далее - Постановление N 53).

Таким образом, одним из условий принятия расходов в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль является реальность хозяйственных операций, подтвержденная надлежащим образом оформленными первичными документами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций подтверждается именно первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в первичных документах, составляемых при совершении хозяйственной операции.

Исходя из указанных норм, следует, что при исчислении налога на прибыль организаций полученные организацией доходы и понесенные расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами, содержащими достоверные сведения.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 статьи 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (статья 172 НК РФ).

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, в силу пункта 1 статьи 169 НК РФ является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога в бюджет.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005 требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Закона N 129-ФЗ, что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Применяя Постановление N 53 к обстоятельствам по делу, суды оценивают достоверность представленных налоговыми органами доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности предъявляемых налоговым органом претензий к налогоплательщику.

В данном случае, такие обстоятельства касаются как сведений, полученных инспекцией в результате проведения мероприятий налогового контроля, об уменьшении налогоплательщиком размера налоговой обязанности на основании документов, содержащих недостоверные сведения, а равно не подтверждающих осуществление реальных хозяйственных операций, так и доводов общества об объективной связи понесенных им расходов в предпринимательских целях.

В силу статьи 200 АПК РФ доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта налоговым органом, возлагается на последнего, что, однако, это не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений (статья 65 АПК РФ).

Поскольку налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, состав расходов и соблюдение условий, позволяющих учесть указанные расходы для целей налогообложения, он должен доказать те обстоятельства, которые, по его мнению, позволяют учесть произведенные расходы в целях налогообложения.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что в проверяемом периоде предприятие заключило договоры подряда со следующими организациями: с ООО "Строймастер" на выполнение работ по капитальному ремонту кровли, комплексному ремонту фасадов жилых домов в Советском районе г. Новосибирска в 2007 году; с ООО "Генстрой" на выполнение работ по капитальному ремонту кровли, комплексному ремонту фасадов, ремонту лестничных клеток жилых домов в Советском районе г. Новосибирска в 2008 году.

В подтверждение осуществления хозяйственных взаимоотношений с указанными организациями налогоплательщиком представлены, в том числе: договоры подряда, в которых ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" именуются подрядчиками, а ГУП ЖКХ - заказчиком, локальные сметы, акты приемки выполненных работ (КС -2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС -3), счета-фактуры, акты передачи объекта в капитальный ремонт, акты приемки работ.

Относительно взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Строймастер" установлено следующее.

Согласно учредительным документам единственным учредителем и руководителем ООО "Строймастер" с 13.06.2006 является Тирюшкин Алексей Викторович.

В копии заявления о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы (форма N Р14001) (вх.N5585 от 14.06.2006), которым вносились изменения в сведения о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица ООО "Строймастер" и в сведения об участниках юридического лица ООО "Строймастер", единственным учредителем и руководителем значится Тирюшкин А.В. (паспорт серии 5004 N 127959, выданный 04.08.2003 ОВД Калининского района г. Новосибирска).

При исследовании договоров подряда, заключенных предприятием с ООО "Строймастер" установлено, что 26 договоров заключены от имени директора ООО "Строймастер" Тирюшкина А.В., в расшифровках подписи под договорами в качестве директора ООО "Строймастер" значится также Тирюшкин А.В., а подписывает их Борисов Е.В.; 4 договора заключены от имени Борисова Е.В. (доверенность б/н от 30.04.2007), а в расшифровках подписи под договорами в качестве директора ООО "Строймастер" значится Тирюшкин А.В., подписывает договоры Борисов Е.В.; договор подряда N 72-РП от 20.08.2007 в ходе проверки представлен не был.

Налоговым органом представлены протоколы допроса Тирюшкина А.В. в качестве свидетеля N 19 от 21.10.2008, б/н от 13.08.2009, N 13-10/25 от 25.01.2010, N 20 от 05.08.2010), из которых следует, что он руководителем и учредителем ООО "Строймастер" не являлся и не является, о местонахождении и деятельности ООО "Строймастер" ему ничего не известно, документы, относящиеся к регистрации или деятельности данной организации, не подписывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность организации также не подписывал и не поручал от своего имени представлять ее в налоговый орган, доверенностей на осуществление каких-либо действий от своего имени не выдавал; в октябре 2005 года терял паспорт серии 5004 N 127959, выданный 04.08.2003 ОВД Калининского района г. Новосибирска и 10.11.2005 по заявлению получил взамен новый паспорт.

Согласно протоколу допроса свидетеля Тирюшкина А.В. N 37 от 02.11.2010 он в период 2007-2008 г.г. работал в ООО "Промгаз-Ацетилен" слесарем-сборщиком, имеет образование 8 классов, предпринимательской деятельностью никогда не занимался; ГУП ЖКХ и его должностные лица Пасечников В.П., Яковченко Н.А., Дерябин А.П. ему не известны, никогда лично с ними или с другими сотрудниками предприятия не встречался; в офисе данного предприятия никогда не находился; лицензии, в том числе на осуществление строительно-монтажных работ не получал и не давал доверенностей для их получения другому лицу; Борисова Евгения Владимировича не знает. Предъявленную ему для обозрения доверенность от ООО "Строймастер" б/н от 30.04.2007 на право заключать договоры, в том числе договоры подряда на проведение работ по капитальному ремонту на сумму до 30 млн. руб., подписывать сметно-техническую документацию, финансовую и другую документацию на выполнение работ по капитальному ремонту не выдавал и не подписывал.

По взаимоотношениям предприятия с ООО "Генстрой" установлено следующее.

На основании учредительных документов единственным учредителем ООО "Генстрой" является Русин Юрий Павлович, руководителем ООО "Генстрой" согласно представленной информации с 30.01.2008 является Спиров Василий Сергеевич.

При допросе Спирова В.С. (протокол допроса свидетеля N 145 от 29.09.2009) установлено, что он не являлся и не является руководителем ООО "Генстрой", а также иных организаций, зарегистрированных на его имя. В 2007 году Яблоков Виталий предложил Спирову В.С. зарегистрировать ООО "Генстрой" за вознаграждение, для чего свидетель ездил в г. Новосибирск; о местонахождении и деятельности данной организации ему ничего не известно, бухгалтерскую и налоговую отчетность организации не подписывал и не поручал кому-либо от своего имени представлять ее в налоговый орган; доверенностей для осуществления государственной регистрации ООО "Генстрой", для подписания финансово-хозяйственных документов от своего имени никому не давал, чистые листы бумаги не подписывал.

Согласно информации ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска и ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска (N 16-15/03712дсп@ от 16.02.2010, N 19-07/00223дсп от 13.01.2010) численность в ООО "Строймастер" за 2007 г. и в ООО "Генстрой" за 2008 г. составляет 1 человек; справка о доходах физического лица за 2008 год (форма 2-НДФЛ) от ООО "Генстрой" в налоговый орган не поступала; в справке о доходах физического лица за 2007 год (форма 2-НДФЛ), поступившей от ООО "Строймастер", получателем дохода указан Тирюшкин А.В. (при этом указаны паспортные данные паспорта серия 5004 N 127959, утерянного Тирюшкиным А.В. в октябре 2005 года). Кроме того, указанным сообщением налогового органа подтвержден факт отсутствия у ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" в 2007 г. и 2008 г. собственного или арендованного имущества, в том числе основных средств, офисных и производственных помещений, транспорта.

По информации ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска и ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска (N 16-15/03712дсп@ от 16.02.2010, N 19-07/00223дсп от 13.01.2010) ООО "Строймастер" декларации по транспортному налогу и налогу на имущество организаций не представляло, сведения о зарегистрированных на ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" транспортных средствах и о наличии имущества отсутствуют. Также из информации Управления ГИБДД ГУВД по Новосибирской области (вх. N 036638 от 16.12.2010) следует, что на ООО "Строймастер" в 2007 году и на ООО "Генстрой" в 2008 году автотранспорт не зарегистрирован.

Таким образом, инспекцией установлено отсутствие необходимого персонала и материально-технической базы у ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" для осуществления строительных работ, указанных в договорах подряда и первичных учетных документах, а также установлено, что сделки и документы подтверждающие их исполнение от имени указанных контрагентов ГУП ЖКХ оформлены за подписью лиц, отрицающих их подписание и наличие у них полномочий руководителя.

Проанализировав указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Строймастер", ООО "Генстрой" относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Вместе с тем, суд посчитал, что выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций с рассматриваемыми контрагентами являются несостоятельными, отсутствуют основания для признания полученной предприятием налоговой выгоды необоснованной.

По мнению апелляционного суда судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Предприятие в обоснование своей позиции о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагента таких аргументов и ссылок на соответствующие доказательства не приводит. Налогоплательщик ссылается на представление контрагентами, в том числе, учредительных документов ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой", выписок из ЕГРЮЛ, доверенностей на имя Борисова Е. В., лицензий на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, документов по проведению открытых торгов и конкурсов в целях эффективного использования денежных средств организации.

По мнению апелляционного суда представление предприятию контрагентами учредительных документов не может однозначно свидетельствовать о проявлении должной степени осмотрительности при их выборе, поскольку информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Доказательств того, что при заключении сделок предприятие убедилось в реальной возможности контрагентов исполнить условия договоров (наличие персонала, материально-технической базы, опыта работы) не представлено.

Ссылка налогоплательщика на то, что договоры заключены с победителями конкурса, поддержанная судом первой инстанции, не подтверждена документально. В представленной предприятием конкурсной документации открытого конкурса на закупку работ по выполнению капитального ремонта объектов ГУП ЖКХ N 1, 2007 г. (л.д. 74-99 т. 19) отсутствуют документы о результатах конкурса, о победителях, представлены лишь Инструкция по проведению конкурса, сведения о предмете конкурса, сведения о заказчике (ГУП ЖКХ), проект договора (без указания конкретного лица, признанного победителем конкурса). Доказательств заключения контрактов по итогам конкурсов с ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" не имеется, в представленных в материалы дела договорах подряда указанное обстоятельство не отражено.

Наличие лицензий у ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" при отсутствии доказательств фактического осуществления ремонтных работ по договорам подряда указанными организациями (учитывая отсутствие трудовых ресурсов, материально-технической базы) не может быть принято во внимание.

Суд первой инстанции, поддерживая доводы налогоплательщика о реальном характере договоров подряда исходил из того, что работы фактически были произведены, приняты заказчиком (ГУП ЖКХ), оплачены путем перечисления денежных средств на счета ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой".

Как следует из материалов дела, со стороны подрядчиков часть договоров, а также акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ подписаны Борисовым Е. В. Суд в решении указывает, что Борисов Е.В. действовал на основании доверенностей, выданных от ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" 30.04.2007 и 20.03.2008 соответственно (л.д. 4, 17 т. 8), согласно которым доверенное лицо (Борисов Евгений Владимирович) имеет право заключать договоры, в том числе подряда на проведение работ по капитальному ремонту на сумму до 30 млн. руб. (ООО "Строймастер"), до 40 млн. руб. (ООО "Генстрой"), подписывать сметно-техническую, финансовую и другую документацию.

Однако помимо указанных доверенностей доказательств того, что Борисов Е. В. являлся работником указанных организаций в проверяемые периоды не имеется.

В материалы дела представлены протоколы допросов Борисова Е. В., произведенных налоговым при проверке, кроме того, Борисов Е. В. был допрошен в качестве свидетеля в судебном заседании суда первой инстанции. При этом Борисовым Е.В. даны противоречивые показания.

Так, из показаний Борисова Е.В. (протоколы допроса свидетеля N 38 от 03.11.2010, N 43 от 11.11.2010) следует, что в 2007-2008 г.г. Борисов Е.В. работал в ООО "Дентартплюс" снабженцем, предпринимательской деятельностью не занимался; в ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" работал прорабом по совместительству в 2007 и 2008 г.г. соответственно, при этом официально в ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" устроен не был, трудовые договоры не заключал, Тирюшкина А.В. и Спирова B.C. не знает, никогда с ними не встречался; для получения заработной платы приезжал в Заельцовский район для встречи с Иваном и Сергеем (фамилии не знает), которые в машине передавали заработную плату ему и его бригаде, от указанных лиц также были получены Борисовым Е.В. доверенности от 30.04.2007 и от 20.03.2008 на право подписи договоров подряда на проведение работ по капитальному ремонту и на право подписи сметно-технической, финансовой и другой документации; о численности указанных организаций ему ничего не известно, работал со своей бригадой, численность которой была от 20 до 40 человек, в зависимости от необходимости, никаких указаний по осуществлению работ от ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" ему никто не давал, всеми работами и производственными вопросами занимался сам, а финансовые вопросы обсуждал с Иваном и Сергеем; у него в собственности имеется свой строительный инвентарь; у ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" автотранспорта не было, доставка осуществлялась наемным автотранспортом, для ремонта жилых домов сам нанимал различный грузовой транспорт, спецтехнику, за транспорт рассчитывался сам наличными деньгами (полностью показания свидетеля Борисова Е.В. отражены на стр. 6 и 34-35 оспариваемого решения).

Согласно указанным показаниям свидетеля Борисова Е.В. работы по капитальному ремонту кровли, комплексному ремонту фасадов, ремонту лестничных клеток жилых домов ГУП ЖКХ выполнены его бригадой, фактически не имеющей отношения к деятельности ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой".

При допросе в судебном заседании суда первой инстанции Борисов Е.В. пояснил, что нашел ООО "Генстрой" и ООО "Строймастер" сам, полагает, что учредителями и руководителями ООО "Генстрой" и ООО "Строймастер" являются Иван и Сергей, которые выдали ему доверенности и от которых он получал деньги за работу. Между тем, если принимать во внимание его показания, полученные налоговым органом, работая прорабом в данных организациях, он не мог не знать, что в соответствии с учредительными документами руководителями данных обществ являются другие лица, которыми подписаны доверенности от 30.04.2007 (ООО "Строймастер"), от 20.03.2008 (ООО "Генстрой"). Таким образом, показания свидетеля опровергают выводы суда о том, что Борисов Е.В. не знал, и не мог знать, что контрагенты налогоплательщика были зарегистрированы на подставных лиц.

При допросе в суде Борисов Е.В. также указывает на то, что он и работники его бригады были официально устроены в ООО "Генстрой" и ООО "Строймастер", но трудовые договоры не сохранились. Между тем, как указано выше, численность ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" составляет по одному человеку в каждой организации, то есть, только руководители. К тому же, доказательств получения заработной платы работниками его бригады именно от ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой", которую выдавали Иван и Сергей, как показал Борисов Е.В., не имеется. Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что в соответствии с условиями договоров подряда подрядчики (ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой") принимают на себя обязательства по выполнению комплексного ремонта фасадов, капитального ремонта кровли, ремонту лестничных клеток жилых домов в Советском районе г. Новосибирска. При этом все работы подрядчики обязуются выполнить собственными силами, привлечение субподрядных организаций допускается только с согласия заказчика (ГУП ЖКХ); обеспечение и выполнение работ подрядчик осуществляет своими силами и средствами, на своем оборудовании и из материалов подрядчика. Налоговым органом был допрошен в качестве свидетеля Дерябин А.П. (протокол допроса N 39 от 09.11.2010), занимавший в 2007-2008 г.г. должность главного инженера ГУП ЖКХ, который подписывал акты приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Дерябин А. П. пояснил, что за согласованием привлечения субподрядных организаций, иных лиц для выполнения указанных в договорах подряда работ от ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" никто не обращался. Указанное обстоятельство налогоплательщиком не опровергнуто.

Таким образом, апелляционный суд считает, что к показаниям Борисова Е.В., которые он дал в суде первой инстанции, в силу их противоречивости с показаниями, данными налоговому органу, и иным установленным при проверке обстоятельствам, учитывая отрицание лиц, являющихся в соответствии с учредительными документами руководителями ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой", в выдаче доверенностей, следует отнестись критически. Вывод налогового органа о том, что работы по капитальному ремонту кровли, комплексному ремонту фасадов, ремонту лестничных клеток жилых домов по договорам подряда фактически выполнены бригадой Борисова Е.В., не имеющего отношения к деятельности ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой", является обоснованным.

Поддерживая позицию ГУП ЖКХ о том, что работы были фактически выполнены, суд первой инстанции основывает свои выводы также на пояснениях работников отдела ПТО Курмышивой Т.М. (л.д. 85 т. 8), Полянских Э.В. (л.д. 83-84 т. 8) и старших по дому Ермаковой Л.Г. (л.д. 89 т. 8), Самоличенко Г.Д. ( л.д. 86 т. 8), из которых следует, что работы производились в 2007 году ООО "Строймастер" (представитель Борисов Е.В.), в 2008 году ООО "Генстрой" (представитель тот же Борисов Е.В.). Однако указанные объяснения даны директору ГУП ЖКХ; в установленном порядке при проверке, в правоохранительных органах либо в суде данные лица не допрашивались, не предупреждены за дачу ложных показаний, соответственно данные пояснения нельзя признать допустимыми доказательствами. Кроме того, из пояснений не усматривается, откуда известно, что работы выполнял Борисов Е.В. и что он являлся представителем ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой".

В обоснование своей позиции о получении предприятием необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" инспекция ссылается на материалы уголовного дела.

Из представленной в материалы дела справки Главного следственного управления при ГУВД по НСО от 13.12.2010, подписанной старшим уполномоченным ОРО N 2 ОРЧ КМ N 1 по НСО майором милиции А.Г.Кочетовым следует, что 26.08.2010 главным следственным управлением при ГУВД по Новосибирской области возбуждено уголовное дело N 61564 по факту совершения группой лиц Пестоловым Н.Д., Колюбаевым Т.А., Пестоловым И.Д. деятельности по обналичиванию денежных средств с использованием фирм-однодневок, в том числе ООО "Генстрой" (ИНН 540703890), ООО "Строймастер" (ИНН 5406314744); в ходе осмотра были изъяты печати, документы, ключи и коды доступа к расчетным счетам порядка 60 фирм, в том числе, ООО "Генстрой", ООО "Строймастер", а также ежедневники с записями о выдаче наличных денежных средств с записями о выдаче наличных денежных средств с указанием процентов за выдачу наличности. Из справки от 20.08.2010 следует что фирмы-однодневки ООО "Универсал", ООО "Брэнд", ООО "Сибирь", ООО "Фатон", ООО "Гарант", ООО "Веста", ООО "Аякс", ООО "Интер", ООО "Вираж", ООО "Тетра", ООО "Ринтек" на расчетные счета которых перечислялись деньги с расчетных счетов ООО "Строймастер", ООО "Генстрой", в период с 2007 года и по настоящее время использовались в схеме по "обналичиванию". Печати, учредительные документы, ключи и коды доступа к расчетным счетам этих организаций были обнаружены в результате осмотра места происшествия 10.08.2010 в помещении, расположенном по адресу ул. Медкадры дом 10. Согласно письму ГУ МВД России по Новосибирской области от 07.09.2011 N 8/11346 по адресу г. Новосибирск, ул. Медкадры 10 изъяты документы в бумажном и электронном виде, печати в отношении следующих организаций: ООО "Строймастер" ИНН 5406314744, ООО "Генстрой" ИНН 5407038906,иных вышеназванных юридических лиц.

Из объяснения от 10.08.2010 Колюбаева Т.А., полученного при расследовании уголовного дела, следует, что в течение 2008-2010 годов работал в офисе, переводил денежные средства по расчетным счетам фирм; ключи доступа к расчетным счетам и программное обеспечение давал Пестолов Н.Д., он же давал указания на расчетные счета каких фирм необходимо делать перечисления; то, что директорами фирм являются подставные лица, знал; кроме этого, осуществлял выдачу наличных денежных средств "клиентам" в офисе, которые желали обналичить денежные средства; при перечислении денежных средств на расчетные счета "однодневок" клиенты сами выбирают и указывают назначение платежа. Согласно объяснениям Пестолова Н.Д. он выполнял поручения гражданина Сурова А. (открывал счета на своё имя в банках которые были указаны, поступившее денежные средства передавал Сурову или по его поручению другому лицу, также снимал денежные средства со счетов других физических лиц по доверенностям, которые выдавал Суров, небольшая часть снятых денежных средств передавалась в качестве вознаграждения, нашел Колюбаева ТА., которые умеет обращать с компьютерной техникой, знает программу Банк-клиет, передавал ему деньги, ноутбуки и машинки для счета денег.

Согласно заключению эксперта N 13131 от 27.09.2010, полученного в рамках уголовного дела, следует, что на изъятых жестких дисках ноутбуках (номера и названия указаны в заключении) обнаружены программы и файлы позволяющие работать с системой "Интернет-Банк", а также имеются программы "Банк-клиент". На изъятых flash-картах (серийные номера и названия указаны в заключении) обнаружены наборы файлов, содержащие открытые и закрытые ключи шифрования необходимые для работы с системой "Интернет-Банк". У обнаруженных систем "Интернет-Банк" и программ "Банк-клиент" установлены следующие регистрационные данные: в том числе: Филиал ТрансКредитБанка в г. Новосибирск, счет плательщика N 40702810817000402480 ООО "Генстрой"; Филиал ТрансКредитБанка в г. Новосибирск, счет плательщика N N40702810817000001690 ООО "Генстрой". На накопителях на жестких магнитных дисках изъятых ноутбуков имеются файлы содержащие электронную переписку, а также имеются файлы содержащие слова: "Банк", "Плательщик", "Счет", "Договор".

Суд указал, что доказательства, содержащиеся в материалах данного уголовного дела, не подтверждены приговором суда и не могут иметь преюдициального значения для рассмотрения настоящего налогового спора, не установлена взаимосвязь ГУП ЖКХ либо Борисова Е.В. с фигурантами по уголовному делу.

В то же время, при проведении проверки налоговым органом установлено, что договоры на оформления программы "Банк клиент" и получения ключей доступа, в частности по ООО "Строймастер", было оформлены на Тирюшкина А. В. При этом установлено, что Тирюшкин А. В. не открывал счет ООО "Строймастер" в банке. Из полученного от нотариуса нотариального округа г. Новосибирска Симагиной И.В. письма N 42 от 22.04.2010 налоговым органом установлено, что нотариусом для регистрации 22.06.2006 в реестре за N 6190Д не совершалось нотариальных действий по свидетельствованию подлинности подписи Тирюшкина А.В. директора ООО "Строймастер" в карточке с образцами подписей и оттиска печати, представленной Филиалом "ТрансКредитБанка" в г. Новосибирске.

По мнению апелляционного суда, учитывая, что указанные обстоятельства не опровергнуты материалами дела, а также, принимая во внимание, что согласно выписке из расчетного счета ООО "Генстрой", поступившие на его счет от налогоплательщика денежные средства далее перечисляются на расчетные счета организаций, имеющих признаки фирм-однодневок: ООО "Квадро" (ИНН 5407034362), ООО "СМК-Электро" (ИНН 5401274978), ООО "Гарант" (ИНН 5407034690), ООО "Интер" (ИНН 5401270620), ООО "Универсал" (ИНН 5407036521), ООО "Вираж" (ИНН 5410017790), ООО "Брэнд" (ИНН 5410017536), ООО "Тетра" (ИНН 5410018427), ООО "Ринтек" (ИНН 5410018441), открытые в Филиале "ТрансКредитБанка" г. Новосибирска (стр. 48-53 решения), а поступившие на счет ООО "Строймастер" от ГУП ЖКХ денежные средства далее перечисляются на расчетные счета организаций, имеющих признаки фирм-однодневок: ООО "Сибирь" (ИНН 5405319267), ООО "Фатон" (ИНН 5401270620), ООО "Вэста" (ИНН 5405317911), ООО "Спектр" (ИНН 5405317284), расчетные счета которых открыты также в Филиале "ТрансКредитБанка" г. Новосибирска (печати, документы, ключи и коды доступа к расчетным счетам были обнаружены следственным управлением при ГУВД по Новосибирской области), и в дальнейшем перечислялись на лицевые счета более 20-ти физических лиц (которые являются безработными, либо осужденными, либо без определенного места жительства), открытые в филиале "ТрансКредитБанка" в г. Новосибирске с назначением платежа - по договору процентного займа, их следует оценивать в совокупности с иными доказательствами, в том числе, установленными вступившими в законную силу судебными актами по делам N А45-13714/2010, А45-5331/2011, А45-4164/2011, из которых следует, что данные контрагенты не осуществляли реальной хозяйственной деятельности, а были созданы с целью транзита денежных потоков по расчетному счету, обналичивания денежных средств.

Таким образом, вышеприведенные факты свидетельствуют об отсутствии реальной коммерческой деятельности ООО "Генстрой", ООО "Строймастер", соответственно, о невозможности осуществления хозяйственных операций между ГУП ЖКХ и данными контрагентами.

В решении суд указал, что недостатки в составлении первичных документов, установленные налоговым органом при проверке, не являются существенными, не представляющими возможности определить суть конкретной хозяйственной операции.

Между тем, при проверке установлено, в частности, что по условиям договоров подряда ГУП ЖКХ обязано передать объект для ремонта ООО "Строймастер" и ООО "Генстрой" согласно акту передачи в ремонт; при этом согласно представленным актам передачи объекта в капитальный ремонт жилые дома передаются заказчиком в ремонт раньше, чем составлены договоры подряда на выполнение капитального ремонта. Кроме того, установлено, что счета-фактуры ООО "Строймастер" N 16 от 30.08.2007, N 11 от 30.08.2007, N 19 от 30.08.2007, N 18 от 30.08.2007, N 17 от 30.08.2007 оформлены датой более ранней, чем справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). В актах о приеме выполненных работ (КС-2) нет ссылок на номер и дату договора, по которому выполнена работа, а также в актах отсутствует обязательный реквизит - дата составления документа. В справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) отсутствуют номер документа и ссылки на номер и дату договора, по которому выполнена работа.

Установлено также, что в разных документах (договорах подряда, локальных сметах, актах о приеме выполненных работ (КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат), представленных заявителем по взаимоотношениям с ООО "Строймастер" Борисов Е.В. значится в разных должностях; в представленных налогоплательщиком локальных сметах на работы по капитальному ремонту кровли, комплексному ремонту фасадов жилых домов, представленных по взаимоотношениям с ООО "Строймастер", по "позиции - Составил" в 26-ти локальных сметах стоят подписи Борисова Е.В., в 5-ти локальных сметах подпись по "позиции - составил" отсутствует; в локальных сметах на работы по капитальному ремонту кровли, комплексному ремонту фасадов, ремонту лестничных клеток жилых домов, представленных по взаимоотношениям с ООО "Генстрой", по "позиции - составил" в 26-ти локальных сметах стоят подписи Митиной И. И., в 19-ти локальных сметах подпись по "позиции - составил" отсутствует (т.е. не заполнен обязательный реквизит).

При этом в своих показаниях Дерябин А.П. (протокол допроса свидетеля N 43 от 11.11.2010) поясняет, что локальные сметы составлены сметчиками ГУП ЖКХ. Из пояснительной записки директора ГУП ЖКХ Распопова С.Н. следует, что в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 Митина И. И. не являлась сотрудником ГУП ЖКХ, договоры с ней не заключались.

Не учитывать указанные обстоятельства неправомерно, поскольку документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным законом, в том числе Законом N 129-ФЗ, требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о проявлении предприятием должной степени осмотрительности и осторожности, о реальном исполнении обязательств контрагентами по представленным на проверку договорам подряда.

Оценив установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства и имеющиеся в материалах дела документы в совокупности (статьи 65, 71 АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, являются обоснованными, подтверждены совокупностью представленных в дело доказательств и соответствуют разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", на основании чего приходит к выводу о правомерности доначисления предприятию НДС и налога на прибыль, соответствующих пеней, штрафа, в связи с чем апелляционная жалобы подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.10.2011 по делу N А45-8434/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных государственным унитарным предприятием "Жилищно-коммунальное хозяйство Новосибирского научного центра Сибирского отделения Российской академии наук" требований отказать.

Взыскать с государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство Новосибирского научного центра Сибирского отделения Российской академии наук" доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей по апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина Л. А. Колупаева