Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 20АП-695/13

Тула

6 мая 2013 г.

Дело N А68-5025/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06.05.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.05.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Каструбы М.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Никишкиной И.Ю., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Проф-Дизайн" (ИНН 7104057879, ОГРН 1077104002336) - представителей Сорокина С.С. (доверенность от 15.03.2013), Шамонова А.К. (доверенность от 15.03.2013), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Русбизнеском" (ИНН 7104057501, ОГРН 1077104001941) - генеральный директор Силичев О.И. (приказ от 06.04.2007 N 1, протокол общего собрания от 05.04.2010), представителя Ройзен М.А. (доверенность от 10.08.2012), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проф-Дизайн" на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.12.2012 по делу N А68-5025/11 (судья Глазкова Е.Н.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Проф-Дизайн" (далее - ООО "Проф-Дизайн") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Русбизнеском" (далее - ООО "Русбизнеском") о взыскании 276 634 рублей 32 копеек, в том числе, долга в сумме 261 769 рублей и пени в сумме 14 865 рублей 32 копейки.

Решением от 29.12.2011 Арбитражный суд Тульской области отказал истцу в удовлетворении требований.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Центрального округа от 04.07.2012 судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 04.07.2012 указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо установить наличие факта выполнении (невыполнения) спорных работ, последующего принятия (непринятия) результата работ заказчиком, оценить обстоятельствам дела, из которых следует, что лицо, подписавшее представленные истцом документы (Трофимов Р.Б.) находилось непосредственно на месте производства работ, уполномочено было от имени заказчика на контроль за ходом выполнения работ и распоряжалось печатью ООО "Русбизнеском".

При повторном рассмотрении дела Арбитражный суд Тульской области решением от 29.12.2012 отказал истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Истец в апелляционной жалобе, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции пришел к ошибочному мнению об отсутствии доказательств заключения договоров и принятия ответчиком выполненных работ.

Ссылается на то, что в пункте 3.3 договора со стороны ответчика контактным лицом указан Трофимов Р.Б.

Обращает внимание, что ответчик, ссылаясь на отсутствие трудовых отношений с Трофимовым Р.Б., все - таки смог предоставить копию его трудовой книжки.

Поясняет, что в материалах дела имеются свидетельские показания Кондратьевой Н.В., в которых она пояснила, что Трофимов Р.Б. работал у Силичева О.И., который являлся руководителем ответчика.

Считает, что суд не дал надлежащей оценки дополнительному соглашению от 13.09.2010 к договору N 08.02, в котором предусмотрено выполнение дополнительных работ.

Указывает, что печать ответчика в свободном доступе не находилась, ответчиком факт подлинности печати на актах КС-2, КС-3 не оспаривается.

Не соглашается с утверждением ответчика о том, что работы проводились силами его сотрудников.

Указывает, что разница в объемах заявленных работ, перечисленных в актах КС-2 и установленных заключением эксперта от 10.12.2012 является несущественной.

Ссылается на то, что по ранее заключенным договорам между истцом и ответчиком, споров не возникало, работы выполнялись.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором считая принятое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также письменные возражения на письменные объяснения истца.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Основанием для обращения истца в Арбитражный суд Тульской области послужило уклонение ответчика от оплаты выполненных работ согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08. на общую сумму 261 769 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что истцом не представлены доказательства получения от ответчика материалов, необходимых для выполнения работ, факт заключения договоров с истцом и выполнения им работ не доказан, представленные в материалы дела результаты судебной экспертизы подтвердили, что подписи на спорных договорах от имени заказчика, последним не выполнялись.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Тульской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Проф-Дизайн" и ООО "Русбизнеском" были заключены договоры от 02.08.2010 N 08.02 с дополнительным соглашением от 13.09.2010 N 1 на выполнение работ по текущему ремонту помещений на объекте: Щекинский район пос. Первомайский, ул. Л.Толстого, д. 10 (т. 1, л. д. 8 - 22); от 15.08.20101 N 08.02 на выполнение работ по текущему ремонту помещений на объекте: г. Щекино, ул. Ленина, д. 37 А (23 - 34); от 13.09.2010 N 11.08 на выполнение работ по изготовлению и монтажу металлической рамы для установки рекламных баннеров на фасаде магазина, монтаж рекламных баннеров, демонтаж металлоконструкции на входе в магазин по адресу: Щекинский район пос. Первомайский, ул. Л.Толстого, д. 10 (т. 1, л. д. 35 - 38).

Согласно условиям данных договоров работы выполняются в соответствии с техзаданием, в сроки, установленные разделом 3 каждого договора.

В соответствии с пунктами 2.2 - 2.3 договоров (права и обязанности заказчика) заказчик предоставляет дизайн-проект, лишен права привлекать для согласованных сторонами работ третьих лиц, при условии добросовестного выполнения работ подрядчиком, имеет право на отказ от договора, при неисполнении подрядчиком работ в установленные договором сроки, определенные в пункте 3 договоров.

В пункте 3.3 договоров предусмотрено, что в течение срока выполнения работ стороны определили время контрольных встреч на объектах заказчика и контактных лиц по исполнению договора. При этом контактным лицом от заказчика в договорах указан Трофимов Роман Борисович, а от подрядчика - Кожинин Сергей Анатольевич.

В силу пунктов 4.2 договоров заказчик должен произвести оплату выполненных работ по факту их выполнения после подписания акта приемки выполненных работ

Истец в подтверждение выполнения работ представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08. на общую сумму 261 769 рублей (т. 1, л. д. 17 - 18, 22, 33 - 34, 41 - 42), подписанные со стороны заказчика Трофимовым Р.Б.

Возражая против иска, ответчик заявил о проведении почерковедческой экспертизы подписи Силичева О.И., поскольку отрицал факт подписи генерального директора на актах выполненных работ и справках о стоимости работ, а также на техническом задании (приложение N 1) от 09.09.2010 к договорам подряда по объектам заказчика по адресу Тульская область, Щекинский район, п. Первомайский, ул. Л. Толстого, д. 10.

Согласно проведенному в рамках дела экспертному заключению подписи от имени Силичева О.И. расположенные в акте от 03.09.2010 N 08.02, на справках от 20.08.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08, от 01.10.2010 N д/с 1-08.02 и техническом задании на ремонт здания, находящегося по адресу: Щекинский район пос. Первомайский, ул. Л. Толстого, д. 10, выполнены не самим Силичевым О.И., а другим лицом с подражанием подписям Силичева О.И. (т. 1. л. д. 154).

При повторном рассмотрении настоящего дела была проведена вторая судебная почерковедческая экспертиза, по результатам которой экспертом дано заключение от 06.12.2012 (т.3, л. д. 69-74).

В заключении от 06.12.2012 N 2580 указано, что подписи от имени заказчика, расположенные в договоре подряда от 02.08.2010 N 08.02 (объект: Щекинский район пос. Первомайский, ул. Л.Толстого, д. 10); от 15.08.20101 N 08.02 (объект: г. Щекино, ул. Ленина, д. 37А); от 13.09.2010 N 11.08 (объект: Щекинский район пос. Первомайский, ул. Л. Толстого, д. 10) и дополнительном соглашении от 13.09.2010 N 1 к договору подряда от 02.08.2010 N 08.02 (объект: Щекинский район пос. Первомайский, ул. Л.Толстого, д. 10) выполнены не самим Силичевым О.И., а иным лицом с подражанием подписи-модели Силичева О.И. с предварительной тренировкой (т. 3, л. д. 73).

Таким образом, договоры, на которых основаны исковые требования истца, являются незаключенными.

Вместе с тем, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ), о чем указано в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Исходя из разъяснения содержащегося в пункте 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", признание договора подряда незаключенным не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований подрядчика о взыскании задолженности за фактически выполненную работу, равно как не является и обстоятельством, исключающим обязанность заказчика оплатить фактически выполненные подрядчиком работы.

В отсутствие заключенных договоров, но при сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях неуплата ответчиком стоимости принятых работ приводит к его неосновательному обогащению за счет выполнившего работы истца ( постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 N 1302/11).

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений. Суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем заявленных требований.

При таких обстоятельствах (незаключенность договоров) суд апелляционной инстанции считает возможным применить к спорным правоотношениям нормы о неосновательном обогащении.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно части 2 статьи 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Из содержания указанных норм следует, что обстоятельствами, подлежащими доказыванию по иску о взыскании неосновательного обогащения, являются: факт возникновения у ответчика неосновательного обогащения, период неосновательного пользования имуществом, а также размер сбереженных в результате этого денежных средств.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истец в подтверждение выполнения работ представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08. на общую сумму 261 769 рублей (т. 1, л. д. 17 - 18, 22, 33 - 34, 41 - 42), подписанные со стороны заказчика Трофимовым Р.Б. Подписание перечисленных документов данных лицом не отрицалось ни ответчиком ни самим Трофимовым Р.Б..

На акте выполненных работ КС-2 от 01.10. 2010 N Д/С-08.02 (т. 1, л. д. 22) и акте от 24.09.2011 N 11.08 подпись Трофимова Р.Б. заверена печатью заказчика - ООО "Русбизнеском".

Подлинность печати ООО "Русбизнеском", проставленной на указанных актах, ответчиком не оспаривалось.

Факт выполнения спорных работ ответчиком не оспаривается, что следует из его отзыва (т. 1, л. д. 164 - 165), оспаривался в суде только факт принятия этих услуг уполномоченными лицами. При этом претензии по объему и качеству выполненных работ ответчиком не заявлялись.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела следует, что Трофимов Р.В., находился непосредственно на месте производства работ, уполномочен был от имени заказчика на контроль за ходом выполнения работ и распоряжался печатью ООО "Русбизнеском".

Наличие на акте выполненных работ КС-2 от 01.10. 2010 N Д/С-08.02 (т. 1, л. д. 22) и акте от 24.09.2011 N 11.08 печати заказчика - ООО "Русбизнеском", согласно статьи 183 ГК РФ, свидетельствует об одобрении истцом действий Трофимова Р.Б. по принятию результата выполненных работ.

Доказательств утери печати или ее подделки ООО "Русбизнеском" в нарушение требований статьи 65 АПК также не представило.

Подписание ООО "Русбизнеском" вышеуказанных актов сдачи-приемки работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС ЦО от 05.04.2012 по делу N А35-1602/2011.

Таким образом, ответчик, приняв выполненные истцом работы в отсутствие между ними договорных отношений и не оплатив их, неосновательно сберег за его счет денежные средства в размере стоимости выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика о том, что поскольку Трофимов Р.Б. не состоит с ответчиком в трудовых отношениях, данное лицо не может быть законным представителем последнего, поскольку понятие представительства по смыслу статьи 182 ГК РФ не связано с обязательным наличием трудовых отношений между представителем и представляемым.

Согласно части 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Как следует из представленной ответчиком в материалы дела копии трудовой книжки на Трофимова Р.Б. (подлинник обозревался в заседании суда апелляционной инстанции) в спорный период Трофимов Р.Б. работал начальником административно-хозяйственной службы в ООО "ТДК" (с 01.06.2010 по 29.04.2011). С 03.05.2011 принят на работу на должность начальника административно-хозяйственной службы в ООО "Гуд Маркет" (т. 5, л. д. 47 - 48).

Согласно объяснений Трошина С.А., данных в отделении ОЭБ и ПК УМВД России по г. Туле, ООО "ТДК" входит в группу компаний "Спиртофф". В данную группу также входят следующие общества: ООО "Русбизнеском", ООО "Старт", ООО "Гудмаркет", ООО "Алкомаркет Спртофф". Собственником данных предприятий является Силичев О.И. и его жена Силичева Е.С. (т. 2, л. д. 39).

Из показаний свидетеля Кондратьевой Н.В. (в спорный период работала в должности секретаря ООО "Русбизнеском"), зафиксированных в протоколе судебного заседания от 19.09.2012 (т. 2, л. д. 160-161), Трофимов работал в Русбизнеском.

Свидетель Кондратьева Н.В. предупреждена судом об ответственности за дачу заведомо ложного показания по части 1 статьи 370 Уголовного кодекса РФ (т. 2, л. д. 158).

Поскольку ответчиком замечания на протокол судебного заседания от 19.09.2012 в порядке статьи 155 АПК РФ поданы не были и судом первой инстанции не рассматривались, суд апелляционной инстанции не удовлетворяет ходатайство ответчика о прослушивании аудиозаписи рассматриваемого судебного заседания от 19.09.2012 как направленного на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств по делу.

Оценив согласно статье 71 АПК РФ перечисленные выше доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к выводу, что Трофимов Р.Б. в спорный период состоял в фактических трудовых (гражданско-правовых отношениях) с ООО "Русбизнеском" и являлся его представителем при сдаче истцом выполненных работ по вышеперечисленным актам КС-2.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении по делу была также проведена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет определения выполнения работ, перечисленных в актах формы КС-2 от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08. (т. 3, л. д.79 - 103).

В заключении от 10.12.2012 N 044 эксперт провел сравнительный анализ между работами и объемами, заявленными в актах, и фактически выполненными работами.

Экспертом сделан вывод, что работы, не являющимися скрытыми, указанные в актах от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08., в помещениях по адресам: Тульская область, г. Щекино, ул. Ленина, д. 37а и пос. Первомайский Щекинского района, ул. Л.Толстого, д. 10, выполнены. Имеются скрытые работы, выполнение которых определить не представляется возможным. Объемы выполненных работ не соответствуют заявленным в актах (т. 3, л. д. 85).

Полный перечень выполненных работ и их объемы экспертом приведены в таблицах 1 - 4 исследовательской части экспертного заключения (т.3, л. д. 81 - 84).

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу судом области были опрошены свидетели.

Свидетели Трошин С.А. и Кожинин С.А. (со стороны истца) в судебном заседании 22.10.2012 поясняли, что работы выполнялись непосредственно истцом из материалов ответчика (т. 3, л. д. 26 - 29).

Не согласившись с показаниями свидетелей со стороны истца, ответчик в материалы дела представил накладные на закупку материалов, из которых только косвенно можно сделать вывод о том, на какие объекты они отпускались. Кроме того, большинство накладных датировано более поздними датами, чем датированы акты выполненных работ (т. 2, л. д. 83 - 140).

Свидетель Анохин О.В. (со стороны ответчика) в судебном заседании 28.12.2012 пояснил, что работая в ООО "Русбизнеском" специалистом по строительству, ремонту и эксплуатации, выполнял, в том числе, на объектах в г. Щекино по ул. Ленина и в пос. Первомайский на ул. Л.Толстого, работы по устройству подвесных потолков, устройству электропроводки, подвесных светильников, баннеров, кто выполнял другие работы ему не известно.

Поскольку показания свидетелей, как со стороны истца, так и со стороны ответчика являются противоречивыми суд апелляционной инстанции не может признать их относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу при наличии в материалах настоящего дела актов выполненных работ по спорным работам, подписанных представителем ответчика Трофимовым Р.Б.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции руководствовался также заключением экспертизы от 10.12.2012 N 044.

Экспертом не были определены объемы по скрытым работам из-за отсутствия актов по скрытым работам, установлено несовпадение выполненных объемов работ, не являющихся скрытыми, объемам заявленных в актах КС-2.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не было учтено следующее.

Акты формы КС-2, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, были подписаны представителем заказчиком без замечаний по объему и качеству, поэтому в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК РФ заказчик лишается права ссылаться на наличие явных недостатков выполненных работ, а также лишается права ссылаться на скрытые недостатки выполненных работ, поскольку им в разумный срок не было направлено подрядчику извещение о скрытых недостатках, как этого требует положение пункта 4 статьи 720 ГК РФ.

Данные выводы согласуются с правовым подходом, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, определениях ВАС РФ от 29.04.2011 N ВАС-4717/11 по делу N А39-536/2010, от 21.01.2013 N ВАС-18004/12 по делу N А63-5346/2011.

Ответчиком объемы и качество скрытых работ не оспариваются, его правовая позиция основана на незаключенности между истцом и ответчиком договоров подряда и отсутствием полномочий у лица, подписавшего акты КС-2 действовать от имени ООО "Русбизнеском".

Вместе с тем, скрытые работы предусмотрены в технических заданиях к договорам подряда.

Руководствуясь положениями статьей 709 и 740 ГК РФ апелляционный суд исходит из того, что без выполнения скрытых работ дальнейшие работы по реконструкции спорных объектов, не являющиеся скрытыми, не возможно было бы выполнить.

Поскольку экспертом объем скрытых работ не определен, отельные виды работ экспертом определены как выполненные, однако определить объем таких работ без вскрытий и демонтажа конструкций (торгового оборудования) не возможно, при отсутствии со стороны ответчика возражений по объему и качеству таких работ, суд апелляционной инстанции считает подтвержденными объем и стоимость таких работ актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08. на сумму 261 769 рублей (т. 1, л. д. 17 - 18, 22, 33 - 34, 41 - 42), подписанными со стороны заказчика Трофимовым Р.Б. без замечаний.

Экспертом также установлено, что ряд объемов выполненных работ не соответствует объемам, указанным в актах.

В приложениях к пояснениям истца по делу (т. 5, л. д. 80 - 82) ООО "Проф-Дизайн" произведен расчет стоимости выполненных работ с учетом выявленных экспертом не соответствий в объемах исходя из цены за единицу измерения, согласованной сторонами в актах формы КС-2 от 20.08.2010 N 08.02, от 01.10.2010 N Д/С1-08.02, от 03.09.2010 N 08.02, от 24.09.2010 N 11.08. (т.5. л. д. 84 - 87). Согласно данному расчету скорректированная стоимость выполненных работ составила 227 486 рублей 45 копеек.

Апелляционным судом данный расчет проверен и признан правильным.

В связи с изложенным, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость фактически выполненных работ в сумме 227 486 рублей 45 копеек.

Судом апелляционной инстанции не удовлетворяются ходатайства ответчика о просмотре, сделанной им видеозаписи проведенной экспертом Сазоновым А.П. экспертизы, а также вызова последнего для дачи пояснений, в связи с оспариванием ответчиком выводов эксперта.

Данные ходатайства ответчиком в суде первой инстанции не заявлялись.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Настоящий спор повторно рассматривался в суде первой инстанции с июля 2012 года. На всех стадиях процесса ответчиком указанное ходатайство в суде области заявлено не было.

Получив возможность пользоваться процессуальными правами, ответчик принял на себя и процессуальные обязанности.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в этом случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства. Заявитель может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае действия заявителя не рассматриваются как злоупотребление правом).

Недобросовестное поведение ответчика по пользованию процессуальными правами и отсутствие надлежащих доказательств, свидетельствующих о невозможности ответчика своевременно оформить ходатайство в письменной форме, указывают на злоупотребление своими процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Данная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.03.2013 N ВАС-1649/2013.

Ответчиком также заявлено ходатайство (представлено в письменном виде) об исключении из числа доказательств по делу актов о приемке выполненных работ от 23.04.2013, представленные в суд апелляционной инстанции 25.04.2013.

Апелляционный суд исходит также из того, что в материалах дела имеется подписка эксперта Сазонова А. П. о предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 3, л. д. 80), ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчиком не заявлялось.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и оставлено без удовлетворения.

Из положений пункта 2 части 1 статьи 161 АПК РФ следует, что исключение доказательств является последствием рассмотрения судом заявления стороны о фальсификации доказательств по делу, однако такого ходатайства ответчиком не заявлено.

Согласно исковому заявлению истец также просит взыскать с ответчика на основании пунктов 6.3 договоров подряда пени в размере 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной ответчиком суммы за каждый день просрочки в размере 14 865 рублей 32 копейки.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

Требование истца о взыскании в его пользу договорной неустойки в размере 14 865 рублей 32 копейки удовлетворению не подлежит, поскольку договоры подряда являются незаключенными.

В связи с изложенным, обжалуемое решение суда подлежит отмене, а исковые требования истца частичному удовлетворению на сумму фактически выполненных работ - 227 486 рублей 45 копеек.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Размер госпошлины при цене иска 276 634 рубля 32 копейки составляет 8 532 рубля 69 копеек.

При подаче иска ООО "Проф-Дизайн" платежным поручением от 08.07.2011 N 115 уплачена госпошлина в размере 8 532 рубля 69 копеек (т. 1, л. д. 7). Поскольку исковые требования истца удовлетворяются на сумму 227 486 рублей 45 копеек, с ответчика подлежит взысканию в пользу истца 6 996 рублей 80 копеек государственной пошлины за подачу иска, 1 535 рублей 89 копеек относится на истца.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей по платежному поручению от 29.01.2013 N 9 (т. 4, л. д. 108). Поскольку жалоба истца удовлетворяется частично с ответчика в его пользу подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 640 рублей, 360 рублей относится на истца.

Стоимость экспертизы НП СРО "Объединение судебных экспертов" составила 30 000 рублей. Данная экспертиза согласно платежному поручению от 26.10.2012 N 26 оплачена ООО "Проф-Дизайн" (т. 3, л. д. 14).

Таким образом, согласно пропорционально удовлетворенным требованиям с ответчика в пользу истца в счет возмещения судебных расходов на оплату услуг эксперта по экспертному заключению от 26.10.2012 N 26 надлежит взыскать 24 600 рублей, 5 400 рублей относится на истца.

Расходы по экспертизам ООО ФБУ Тульская ЛСЭ Минюста России от 06.12.2012 N 2580 и от 18.11.2011 N 1933 в размере 43 259 рублей, оплаченные ответчиком платежными поручениями от 30.09.2011 N 131 (т. 1, л. д. 125) и от 17.10.2012 N 309 (т. 3, л. д. 13), относятся на ООО "Русбизнеском", поскольку выводы данных экспертиз не были положены в основу принятого апелляционным судом постановления и не имели доказательственного значения для рассматриваемого спора.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 29.12.2012 по делу N А68-5025/2011 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Проф-Дизайн" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Русбизнеском" (ИНН 7104057501 ОГРН 1077104001941) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Проф-Дизайн" (ИНН 7104057879 ОГРН 1077104002336) 2 27 486 рублей 45 копеек долга, судебные расходы в сумме 8 636 рублей 80 копеек: государственная пошлина по иску - 6 996 рублей 80 копеек, за подачу апелляционной жалобы - 1 640 рублей, а также 24 600 рублей на оплату услуг эксперта.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

М.В. Каструба Л.А. Капустина