Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 03АП-359/13

г. Красноярск

05 апреля 2013 г.

Дело N А33-15357/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "29" марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савицкас Н.В.,

при участии:

от истца (открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком") - Анаскиной Н.В. - представителя по доверенности от 31.03.2011,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь НТ") - Накрохина А.Ф. - директора - на основании протокола очередного общего собрания участников N 10 от 16.07.2009, Дмитриева Д.Я. - представителя по доверенности от 01.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" декабря 2012 года по делу N А33-15357/2011, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь НТ" 26 893 рубля 82 копейки задолженности по договору.

К участию в деле привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора - ОАО Красноярское конструкторское бюро "Искра".

Протокольным определением суда от 23.11.2011 рассмотрено ходатайство ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей от 08.11.2011(т.1 л.д. 127), в удовлетворении его отказано (т.1 л.д. 172).

Решением суда от 19.12.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО международной электрической связи "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 декабря 2012 года и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Истец считает, что оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования обеспечивается возмещение затрат на обслуживание точки присовединения, огранизованной в интересах потребителя. После проведения сверки между истцом, ответчиком и третьим лицом по объему пропущенного трафика, ответчик не отрицал факт пропуска трафика через точки присоединения в спорный период. Согласно сложившейся судебной практике, критерием определения права требования гарантированной оплаты выступает точка присоединения, через которую осуществляется пропуск трафика (независимо входящего или исходящего) и ее принадлежность к сети оператора, который несет расходы на ее содержание.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.02.2013 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 19.03.2013, рассмотрение дела откладывалось.

Учитывая, что третье лицо уведомлен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя третьего лица, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просит отменить решение и удовлевторить исковые требования.

Ответчик представлен письменный отзыв на жалобу, представители ответчика опровергли доводы жалобы, пояснили, что договором от 01.07.2006 и дополнительным соглашением N 4 от 26.06.2009 стороны согласовали тип используемой сигнализации в г. Красноярске в виде "2ВСК" - два выведенных сигнальных канала тракта передачи информации. Поскольку входящие и исходящие соединительные линии в данном типе являются раздельными, то и взимать гарантированный платеж истец вправе только за те линии, которые для истца являются входящими и по которым возможен пропуск трафика в сторону истца. В периоде с сентября 2009 по декабрь 2009 включительно таких линий было 12, а в период с января 2010 по апрель 2010 включительно таких линий было 7. Соответственно истец вправе требовать гарантированный платеж не за 30 точек присоединения, а лишь за 19 (12+7). Остальные линии в количестве 11 (30- 19) являются для истца исходящими и условия гарантированного платежа на них не распространяются. В подтверждение коиличества соединительных линий с использованием которых истец оказывал услуги ответчику по пропуску трафика ответчиком представлены фрагменты конфигурации оборудования в точках присоединения, следовательно объем совокупных услуг по пропуску трафика потребленных ответчиком в исковом периоде составил более 1000 минут на одну точку присоединения, поэтому оснований для взыскания гарантированного платежа в исковом периоде у истца отсутствовали.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Первого июля 2006 года между обществом "Сибирьтелеком" (в дальнейшем общество "Сибирьтелеком" было реорганизовано в форме присоединения к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком") и обществом "Интерсвязь НТ" заключен договор N 40062 о присоединении сетей электросвязи, в соответствии с которым истец оказывает ответчику услуги присоединения, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору. Кроме того, в результате организованного технологического взаимодействия сетей электросвязи стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору (т. 1 л.д. 32-58).

Пунктом 1 дополнительного соглашения от 16.04.2008 N 3 к указанному выше договору предусмотрено, что оператор (общество "Интерсвязь НТ") обязан оплатить истцу ежемесячный гарантированный платеж за потребленные услуги по пропуску трафика в размере 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения, если объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребляемых оператором в расчетном периоде меньше установленной величины (т.1 л.д. 59-65).

По данным истца объем услуг по пропуску трафика, потребленных оператором, оказался меньше установленной величины (1 000 минут в месяц на одну точку присоединения), в связи с чем общество "Ростелеком" за период с 01.09.2009 по 30.04.2010 исчислило стоимость гарантированного платежа в размере 62 304 рубля (30 точек х 1 000 руб. х 0,22 руб.), и обратилось за взысканием с ответчика задолженности в размере 26 893,82 руб. (62 304 руб. - 35 410 рублей 18 копеек (авансовый платеж)).

Ответчик, не оспаривая наличие оснований для начисления истцом гарантированного платежа, вместе с тем требования общества "Ростелеком" не признал, поскольку, по мнению общества "Интерсвязь НТ", истец необоснованно исчислил размер гарантированного платежа исходя из 30 точек присоединения, указанный платеж надлежало определять с учетом фактически используемых в процессе потребления услуг по пропуску трафика точек присоединения. С учетом такого подхода и внесенного ответчиком гарантированного платежа, по утверждению ответчика, у последнего отсутствует задолженность перед обществом "Ростелеком".

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство в Российской Федерации основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора.

Статьями 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 01.07.2006 года между сторонами заключен договор N 40062 о присоединении сетей электросвязи, в соответствии с которым истец оказывает ответчику услуги присоединения, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору. Кроме того, в результате организованного технологического взаимодействия сетей электросвязи стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору (т. 1 л.д. 32-58).

Проанализировав положений указанного договора суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что он регулирует правоотношения между сторонами, наряду с положениями статей главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, по возмездному оказанию услуг.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктом 1 дополнительного соглашения от 16.04.2008 N 3 к указанному выше договору предусмотрено, что оператор (общество "Интерсвязь НТ") обязано оплатить истцу ежемесячный гарантированный платеж за потребленные услуги по пропуску трафика в размере 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения, если объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребляемых оператором в расчетном периоде меньше установленной величины (т.1 л.д. 75-82).

В приложении N 1 к дополнительному соглашению N 3 от 16.04.2008 стороны согласовали условие о том, что если фактически потребленный оператором объем совокупных услуг по пропуску трафика в расчетом периоде меньше 1 000 минут на одну точку присоединения, стоимость оказанных оператору услуг по пропуску трафика рассчитывается по формуле: S = N x 1 000 x T, где:

N - объем трафика, пропущенный через все точки присоединения по месту их расположения в населенном пункте,

S - стоимость оказанных услуг,

T - цена, установленная действующим прейскурантом истца на услугу местного завершения вызова на смежном узле связи.

Из материалов дела, в частности, дополнительного соглашения от 25.06.2009 N 4 к договору от 01.07.2006 N 40062 о присоединении сетей электросвязи следует, что количество точек присоединения в г.Красноярске на ОПТС-26 сторонами принято равным 30 (1Е1) (т.1 л.д. 83-86).

По данным истца, за период с 01.09.2009 по 30.04.2010 ответчиком потреблены услуги по пропуску трафика в следующих объемах:

в сентябре 2009 года - 72 714 минут,

в октябре 2009 года - 26 145 минут,

в ноябре 2009 года - 13 889 минут,

в декабре 2009 года - 10 053 минут,

в январе 2010 года - 9 422 минуты,

в феврале 2010 года - 10 594 минуты,

в марте 2010 года - 11 480 минут,

в апреле 2010 года - 12 344 минуты.

Принимая во внимание указанные выше сведения, истец пришел к выводу о том, что в каждом из указанных месяцев имеются основания для взыскания с ответчика гарантированного платежа, поскольку объем совокупных услуг по пропуску трафика в каждом расчетном периоде не превышал 1 000 минут на одну точку присоединения (в октябре 2009 года - 871,5 минут (26 145 минут : 30 точек присоединения), в ноябре 2009 года - 462,96 минут (13 889 минут : 30 точек присоединения), в декабре 2009 года - 335,1 минуты (10 053 минут : 30 точек присоединения), в январе 2010 года - 314,73 минуты (9 422 минуты : 30 точек присоединения), в феврале 2010 года - 353,13 минуты (10 594 минуты : на 30 точек присоединения), в марте 2010 года - 382,66 минуты (11 480 минут : на 30 точек присоединения), в апреле 2010 года - 411,46 минуты (12 344 минуты : на 30 точек присоединения)).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что истец при определении оснований для исчисления ежемесячного гарантированного платежа учитывал количество точек присоединения в количестве 30, предусмотренное дополнительным соглашением от 25.06.2009 N 4 к договору о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 N 40062.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно посчитает ошибочным указанный вывод истца по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины. Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи.

Согласно правовому подходу, изложенному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/10, названное выше положение связывает возможность взимания гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи, - имел место.

Таким образом, при рассмотрении подобного рода споров подлежит установлению факт оказания услуг по пропуску трафика, а также количество точек присоединения, фактически используемых при оказании услуг по пропуску трафика.

Ответчик в течение судебного разбирательства отрицал факт оказания истцом в спорном периоде услуг по пропуску трафика через организованные с истцом точки присоединения, однако после проведения совместных с истцом и открытым акционерным обществом "Красноярское конструкторское бюро "Искра" сверок по объему пропущенного трафика согласился с тем, что в период с сентября 2009 года по апрель 2010 года включительно истец предоставлял обществу "Интерсвязь НТ" услуги по пропуску трафика в указанных выше значениях.

Из приложения N 1 к договору о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 N 40062 следует, что в соответствии с техническими условиями присоединения стороны согласовали используемый тип сигнализации- 2ВСК (т.1 л.д. 60-65).

ВСК - это тип сигнализации, при котором передача сигнальной информации производится по выделенному сигнальному каналу, при типе сигнализации 2ВСК используются два выделенных сигнальных канала.

Во взаимоувязанной сети связи Российской Федерации применяются два вида названного типа сигнализации связи:

2ВСК для раздельных пучков, указанный тип сигнализации применяется в городских телефонных сетях, для данного типа сигнализации устанавливаются раздельные входящие, исходящие и входящие международные соединительные линии,

2ВСК для универсальных двусторонних соединительных линий, данный тип сигнализации применяется в сельских телефонных сетях, для данного типа соединения характерно наличие единого протокола для входящих, исходящих и входящих междугородних соединительных линий.

Таким образом, оказание сторонами друг другу услуг по пропуску трафика производится через то количество точек присоединения, которое закреплено за каждым из операторов.

Из пояснений ответчика следует (истец не отрицает), что стороны согласовали использование типа сигнализации 2ВСК для раздельных пучков, что предполагает наличие раздельных входящих и исходящих линий. Соединительные линии, по которым истцом оказываются услуги ответчику по пропуску трафика, являются для ответчика исходящими. Количество входящих и исходящих линий в каждом из расчетных периодов варьируется в зависимости от объемов трафика каждого из операторов.

Таким образом, каждый из участников договора о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 N 40062 с учетом встречного характера обязательств сторон по пропуску трафика, оказывая услуги контрагенту по пропуску трафика, мог использовать лишь часть точек присоединения. Следовательно, фактическое оказание услуг по пропуску трафика каждым из операторов могло быть осуществлено с использованием определенного количества входящих соединительных линий.

Вышеизложенное с учетом особенностей организации сторонами пропуска трафика (использование типа сигнализации 2ВСК для раздельных пучков), предполагающего, что каждый из операторов оказывает другой стороне услуги по пропуску трафика, используя при этом определенное количество соединительных линий, и отсутствия в договоре от 01.07.2006 N 40062 о присоединении сетей электросвязи положений о порядке установления факта непревышения потребленных обществом "Интерсвязь НТ" услуг по пропуску трафика установленных значений позволяет суду сделать вывод о том, что в целях как определения оснований для исчисления гарантированного платежа, так и расчета размера гарантированного платежа надлежит учитывать количество точек присоединения, посредством которых истец фактически оказывал ответчику услуги по пропуску трафика.

В подтверждение количества соединительных линий, с использованием которых истец оказывал ответчику услуги по пропуску трафика, обществом "Интерсвязь НТ" представлены фрагменты конфигурации оборудования в точках присоединения с оборудованием истца.

Из указанных фрагментов конфигурации следует, что в течение периода с декабря 2009 года по май 2010 года истец оказывал ответчику услуги по семи соединительным линиям, в период с сентября 2009 по ноябрь 2009 - по двенадцати соединительным линиям (т.4 л.д. 98-100).

Истец не представил доказательств, опровергающих доводы ответчика в указанной части, пояснив при этом, что соответствующие сведения о количестве входящих и исходящих соединительных линий в спорном периоде в архиве общества не сохранились.

Объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребленных обществом "Интерсвязь НТ", с учетом количества соединительных линий, фактическим используемых истцом при оказании услуг, составил: в сентябре - 6 059,5 минут (72 714 минут : 12 точек присоединения), в октябре 2009 года - 2 178,75 минуты (26 145 минут : 12 точек присоединения), в ноябре 2009 года - 1 157,42 минуты (13 889 минут : 12 точек присоединения), в декабре 2009 года - 1 436, 14 минуты (10 053 минут : 7 точек присоединения), в январе 2010 года - 1 346 минут (9 422 минуты : 7 точек присоединения), в феврале 2010 года - 1 513, 43 минуты (10 594 минуты : на 7 точек присоединения), в марте 2010 года - 1 640 минут (11 480 минут : на 7 точек присоединения), в апреле 2010 года - 1 763,43 минуты (12 344 минуты : на 7 точек присоединения).

Следовательно, в указанные периоды объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребленных ответчиком, превысил 1 000 минут на одну точку присоединения. Вышеизложенное свидетельствует о том, что основания для взыскания с ответчика в пользу истца суммы гарантированного платежа, исчисленного за период с сентября 2009 года по апрель 2010 года включительно, отсутствуют. Таким образом, суд первой инстанции правомерно в удовлетворении требований общества "Ростелеком" следует отказал.

Доводы ответчика не принимается судом апелляционной инстанции в силу его несостоятельности и ошибочности толкования норм права по основаниям, изложенным в настоящем постановлении. Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что в спорный период объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребленных ответчиком, превысил 1 000 минут на одну точку присоединения, все услуги по пропуску трафика в спорный период оплатчены ответчиком, что не отрицается истцом, поэтому отсутствуют основания для взыскания гарантированного платежа за спорный период.

Ссылка истца на то, что критерием определения права требования гарантированной оплаты выступает точка присоединения, через которую осуществляется пропуск трафика (независимо входящего или исходящего) и ее принадлежность к сети оператора, который несет расходы на ее содержание, является несостоятельной поскольку Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, связывают взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Из материалов дела следует, что стороны согласовали технические условия присоединения, согласно которым использыется тип сигнализации- 2ВСК для раздельных пучков, что предполагает наличие раздельных входящих и исходящих линий. Следовательно, истец не мог оказывать услугу, поскольку сам использовал соединительную линию. Одновременно использовать одну соединительную линию как входящую и исходящую невозможно, в связи с тем, что взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении. Взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, связано не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи, - имел место. В связи с этим факт присоединения, в случае если услуги по пропуску трафика не оказаны, не дает права требовать оплаты не оказанных оператору услуг.

Ссылка истца на дело N А33-11321/2009 несостоятельна, поскольку в данном деле исследовались иные обстоятельства, учитывая, что в указанном деле истец не является оператором, занимающим существенное положение, истцом не представлены доказательства того, что точки присоединения сетей электросвязи в зоне его ответственности оборудованы по заказу и в интересах ответчика, суд не исследовал используемый тип сигнализации связи, наличие входящих и исходящих линий, необходимых для определения факта потребления услуг по пропуску трафика.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" декабря 2012 года по делу N А33-15357/2011.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца и уплачена им до принятия жалобы к производству.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" декабря 2012 года по делу N А33-15357/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина