Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2012 г. N 07АП-3585/12

г. Томск

29 мая 2012 г.

Дело N А27-5496/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей: Логачева К.Д., Усенко Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Рогожкиным В.Ю.,

при участии:

от уполномоченного органа: Тарасов А.А. по доверенности от 10.10.2011,

от иных лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы (рег. 07АП-3585/12 )

на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 марта 2012 года (судья Лукьянова Т.Г.)

по делу N А27-5496/2011 о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСибТехМаркет" (ИНН 4214023235, ОГРН 1054214017901)

по заявлению конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСибТехМаркет" Александра Александровича Фурмана о привлечении учредителя должника Валерия Валериевича Пирлыка к субсидиарной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 июля 2011 года ликвидируемый должник - общество с ограниченной ответственностью "ЭлектроСибТехМаркет", признан банкротом, открыто конкурсное производство. Определением суда от 11 июля 2011 года конкурсным управляющим должника утвержден Александр Александрович Фурман.

Конкурсный управляющий ООО "ЭлектроСибТехМаркет" Александр Александрович Фурман 29 ноября 2011 года обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении единственного учредителя должника - Пирлыка Валерия Валериевича (ответчик) - к субсидиарной ответственности.

Заявленные требования мотивированы неисполнением учредителем должника обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о банкротстве ООО "ЭлектроСибТехМаркет" (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве), расходованием В.В. Пирлыком заемных денежных средств должника (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве), а также не передачей В.В.Пирлыком управляющему бухгалтерской документации (пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2012 резолютивная часть объявлена 06.03.2012) в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ЭлектроСибТехМаркет" Александра Александровича Фурмана отказано.

С определением не согласилась Федеральная налоговая служба, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на преждевременность выводов суда первой инстанции о добросовестности действий В.В.Пирлыка. Полагает, что в период с 21.06.2010 по 20.12.2010 В.В.Пирлыку как ликвидатору должника было необходимо выполнить все необходимые ликвидационные процедуры, предусмотренные законодательством. В соответствии с пунктом 2 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации при заявлении кредиторами своих требований ликвидатор ООО "ЭлектроСибТехМаркет" В.В.Пирлык обязан был составить перечень предъявленных требований, рассмотреть предъявленные требования и оформить соответствующими документами результаты их рассмотрения, установить состав имущества, после 14.09.2010 составить промежуточный ликвидационный баланс, в котором отразить все вышеуказанные сведения. Отсутствие сведений о поступлении в арбитражный суд каких-либо документов, указывает на недобросовестность ликвидатора по выполнению требований законодательства, а также опровергает вывод суда о добросовестности его действий при ликвидации предприятия. Выводы суда первой инстанции об отсутствии признаков недостаточности имущества должника противоречат выводам Арбитражного суда Кемеровской области, изложенным решении от 11.07.2011 о признании ООО "ЭлектроСибТехМаркет" банкротом. При исследовании доказательств судом не было выяснено, какие именно документы были переданы управляющему ликвидатором, а также не было проанализировано, какие причины помешали ликвидатору передать всю бухгалтерскую и иную документацию. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Валерий Валерьевич Пирлык представил не подписанный отзыв на апелляционную жалобу, в связи с чем его содержание не может быть принято судом во внимание.

Представитель уполномоченного органа в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям и настаивал на ее удовлетворении.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, несмотря на их извещение надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

На основании статей 156, 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав участника процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 27.11.2008 ООО "ЭлектроСибТехМаркет" зарегистрировано 12.10.2005 с уставным капиталом 880 000 рублей, единственным учредителем (участником) общества является Валерий Валерьевич Пирлык (т. 11, л.д. 76-81).

10.03.2010 ФНС России обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "ЭлектроСибТехМаркет" несостоятельным (банкротом) (т.11, л.д. 10-14).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 июля 2011 года ликвидируемый должник - ООО "ЭлектроСибТехМаркет", признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство.

Согласно реестру требований кредиторов ООО "ЭлектроСибТехМаркет" общая сумма требований кредиторов составляет 118 601 744,07 руб., в том числе 78 692 890, 44 руб., - основной долг; 19 661 275,66 руб. - пени, 3 3921 931 руб. -штраф, 16 813 139 руб. -неустойка по кредиту, 42 489,97 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с протоколом собрания кредиторов ООО "ЭлектроСибТехМаркет" от 24.11.2011 собранием единогласно принято решение по дополнительному вопросу повестки дня об обращении конкурсного управляющего с заявлением в арбитражный суд о привлечении учредителя должника к субсидиарной ответственности (т.9, л.д. 71-74).

Указывая, что Валерий Валерьевич Пирлык, являясь единственным участником, руководителем и ликвидатором должника, не принял своевременных мер по восстановлению платежеспособности при наличии у должника признаков банкротства, предусмотренных статьями 3, 4, 6 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий ООО "ЭлектроСибТехМаркет" обратился в суд с заявлением о привлечении В.В.Пирлыка к субсидиарной ответственности.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Учитывая положения пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", суд первой инстанции правомерно применил к спорным правоотношениям положения Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на дату заявления о признании должника банкротом, как с учетом, так и без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для применения в данном случае пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и отсутствии доказательств виновных действий В.В. Пирлыка, необходимых для привлечения его к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве; а также недоказанности заявителем оснований для привлечения В.В. Пирлыка к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

Оставляя без изменения, обжалуемый судебный акт, суд апелляционной инстанции исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела и следующих норм материального права.

Ответственность должника и иных лиц в деле о банкротстве установлена статьей 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный в суд, в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения должником обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, органом должника уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника, должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

Согласно пункту 2 указанной статьи заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящей статьей, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. В случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких либо из указанных признаков.

Пункты 2, 3 статьи 224 Закона о банкротстве предписывают ликвидационной комиссии (ликвидатору) должника при обнаружении обстоятельств недостаточности имущества ликвидируемого должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. За нарушение указанной обязанности Законом о банкротстве предусмотрена субсидиарная ответственность ликвидатора (председателя ликвидационной комиссии), участников должника, руководителя должника. (пункт 2 статьи 226 Закона о банкротстве).

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Кемеровской области 20 мая 2010 года (дело N А27-3090/2010) принято решение о ликвидации должника, обязанность по осуществлению процедуры ликвидации возложена на единственного участника и директора должника Валерия Валериевича Пирлыка (ответчик) (т.11, л.д.10-14).

Во исполнение названного решения суда В.В.Пирлыком принято решение о ликвидации должника, назначении ликвидатором Валерия Валериевича Пирлыка (т.11, л.д.9). Указанные обстоятельства свидетельствуют о добросовестности в действиях ответчика, выразившихся в исполнении решения суда.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве, на основании которого управляющий просит привлечь ответчика к субсидиарной ответственности, определяет размер такой ответственности в виде суммы обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Конкурсный управляющий, указывая на то, что у должника возникла обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом до принятия решения о ликвидации, ссылается на балансы: за отчетный 2009 год, сданный в налоговый орган 02 апреля 2010 года (т.11., л.д. 16-20), за отчетный 2010 год, сданный в налоговый орган 06 апреля 2011 года (т.11., л.д. 21 -25). Как следует из баланса за 2009 год, активы должника составили 13 549 тыс.руб., пассивы составили 20 153 тыс.руб. Как следует из баланса за 2010 год, активы должника составили 26 108 тыс.руб., пассивы составили 108 478 тыс.руб.

Заявляя требование о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий ссылается на наличие у должника признаков неплатежеспособности, недостаточности имущества. Согласно статье 2 Закона о банкротстве, недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника. Закон о банкротстве, не указывает в качестве признака недостаточности имущества, именно на превышение размера денежных обязательств над балансовой стоимостью имущества, на которую ссылается управляющий.

Ошибочный вывод суда первой инстанции о необходимости доказывания того, что должник имел рыночную стоимость активов ниже, чем стоимость кредиторской задолженности, не привел к принятию неверного решения.

Управляющий, ссылаясь на нарушение ответчиком обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, не представляет доказательства размера ответственности, в виде обязательств, обязанность по оплате которых возникла после истечения десятидневного срока или месячного срока с момента как указывает управляющий ответчик обязан был обратиться с соответствующим заявлением (т.11., л.д.6-7). Следовательно, управляющий не доказал, что у должника после месячного или десятидневного срока с момента выявления признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества (пункты 2,3 статьи 9 Закона о банкротстве) возникли обязательства, подлежащие оплате.

Как правильно указал арбитражный суд, наличие реестровой задолженности не является размером субсидиарной ответственности применительно к пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, поскольку период ее возникновения является различным, не совпадающим с периодом балансов 2009-2010 годов, на которые ссылается управляющий.

Доказательства того, что после принятия решения о ликвидации должника 30 июня 2010 года (т.11., л.д.9), у должника возникли новые обязательства по оплате, которые могли быть положены в основу размера субсидиарной ответственности согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве суду не представлено. Поскольку обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом у ликвидатора может возникнуть только после принятия решения о ликвидации должника, которое было принято соответственно 30 июня 2010 года, в то время, как обязательства должника перед налоговым органом, как следует из заявления кредитора, возникли на основании решения о привлечении к налоговой ответственности N 404 от 26.02.2010 (т. 6., л.д.6., т. 11., л.д.68-70), привлечение налоговым органом должника к ответственности в виде пени и штрафа не являются признаком банкротства в соответствии со статьей 4 Закона о банкротстве и, как следствие, не могут является основанием для вывода о неплатежеспособности предприятия. Требования АКБ Москвы (ОАО) в сумме 28 027 568,43 руб. к должнику как следует из заявления кредитора возникли 03.12.2009 (т. 4., л.д.8-9), то есть до приятия решения о ликвидации должника, что свидетельствует об отсутствии обязательств должника после выявления признаков недостаточности имущества. Требования кредитора ОАО "Томусинский ремонтно-механический завод", установленные в реестре требований кредиторов должника, как подлежащие удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредитов должника (т. 5.) возникли до приятия решения о ликвидации должника (30.06.2010), что подтверждается решением суда от 19 февраля 2010 года, и свидетельствует об отсутствии обязательств должника после выявления признаков неплатежеспособности, недостаточности имущества должника по итогам процедуры ликвидации, поскольку решение о ликвидации принято только 30 июня 2010 года.

Пункт 3 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает, что в случае если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме или должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу или необоснованным признанием требований кредиторов.

Исходя из содержания названной статьи, руководитель должник должен подать заявление о признании должника банкротом только при наличии оснований, установленных законом, поскольку неправомерное обращение в суд с заявлением о банкротстве влечет для должника, руководителя должника, кредиторов должника негативные последствия, установленные пунктом 3 статьи 10 Закона о банкротстве.

Превышение суммы кредиторской задолженности над суммой активов не является безусловным основанием полагать, что должник неспособен исполнить свои обязательства, поскольку структура активов и пассивов баланса находится в связи с осуществлением хозяйственной деятельности в постоянной динамике, а в свою очередь кредиторская задолженность предприятия не является однородной, поскольку обязательства должника могли иметь разные сроки исполнения, как то предварительная оплата, рассрочка, отсрочка платежа.

Кроме того, судом также учтено, что должник оспаривал решение налогового органа (чьи требования составляет основную сумму кредиторской задолженности) о привлечении к ответственности и последний судебный акт датирован 27 мая 2012 года, что свидетельствует о том, что должник принимал меры по уменьшению кредиторской задолженности, что при положительном решении суда могло привести к отсутствию разницы между пассивами и активами должника. Суд учел также данные, изложенные в постановлении о возбуждении уголовного дела N 10151869, судебно-медицинское заключение в отношении В.В. Пирлыка (уголовное дело N 10151869), истребованные определением, из которых следует, что последнему, являющемуся единственным участником, руководителем, ликвидатором должника причинены телесные повреждения, что также свидетельствовало о невозможности подачи им заявления в сроки, указанные управляющим.

Статья 126 Закона о банкротстве обязывает руководителя должника обеспечить передачу управляющему всей документации должника.

Пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73 -ФЗ, вступившего в силу 05.06.2009) содержит отдельное специальное основание для привлечения руководителя должника к ответственности, а именно, руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения суда о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Следовательно, для привлечения руководителя должника к ответственности, по основанию указанному в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий должен доказать либо отсутствие бухгалтерской документации должника, либо ее искажение, либо отсутствие в бухгалтерской отчетности соответствующих сведений.

В соответствии со статьями 2,9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", бухгалтерская отчетность - единая система данных об имущественном и финансовом положении организации и о результатах ее хозяйственной деятельности, составляемая на основе данных бухгалтерского учета по установленным формам, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Судом установлено и не оспаривается заявителем жалобы, что часть документации В.В. Пирлыком управляющему была передана.

Статья 126 Закона о банкротстве, устанавливая обязанность руководителя должника по обеспечению передачи документации управляющему, не определяет процедуру такой передачи.

Следуя материалам дела, В.В. Пирлык исполнял обязанность по сдаче бухгалтерской отчетности в налоговый орган, что подтверждают балансы: за отчетный 2009 год, сданный в налоговый орган 02 апреля 2010 года (т.11., л.д. 16-20), за отчетный 2010 год, сданный в налоговый орган 06 апреля 2011 года (т.11., л.д. 21 -25). В материалах дела о банкротстве, также имеется первичная документация относительно дебиторской задолженности ООО "ЭлектроСибТехМаркет". (т.12., л.д.34-69).

Как следует из уточнения к заявлению (т. 11., л.д. 65-66), управляющий отказался от требования о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности, указав на то, что ликвидатором (ответчиком) ему передана документация должника, впоследствии управляющий к судебному заседанию 06 марта 2012 года представил новое уточнение, из которого следует, что при анализе документов, преданных ответчиком установлено, что документы содержат неполную информацию.

Поскольку в материалах дела имеются доказательства того, что бухгалтерская отчетность должником сдавалась в налоговый орган, что исключает вывод об отсутствие бухгалтерской документации должника, доказательства, подтверждающие искажение, либо отсутствие в бухгалтерской отчетности соответствующих сведений не представлены, а также учитывая совокупность обстоятельств, как то передача ответчиком должнику документации, наличие в материалах дела о банкротстве балансов должника и наличие их у управляющего, наличие в материалах дела должника первичной документации, подтверждающей наличие дебиторской задолженности, отсутствие сведений об уклонении В.В.Пирлыка от передачи управляющему необходимой документации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что управляющий не доказал основания, установленные пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве для привлечения ответчика к ответственности,

Материалами дела подтверждается и судом установлено, что 27 декабря 2007 года между должником и АКБ "Банк Москвы" (ОАО) (Банк) был заключен кредитный договор N 00045/15/380-07-КР, по условиям которого Банк обязался предоставить должнику кредит в сумме 25 000 000 рублей. Согласно пункту 5.1. названного кредитного договора, выдача кредита осуществляется в срок до 26 марта 2008 года, по истечении указанной даты кредит не выдается.

Как следует из заявления Банка об установлении требований к должнику (т. 4., л.д.8), кредит выдан должником Банку в 2008 году, на указанные кредитные средства должником была произведена оплата оборудования ООО "Ремфонд", ООО "Аведа" платежными поручениями от 15.01.2008 N 16,17.

Согласно статье 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ), в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника- унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц, в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Размер ответственности согласно пункту 5 статьи 129 Закона о банкротстве определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) устанавливает, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненным имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Следовательно, исходя из положений Закона о банкротстве, в редакции до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, в редакции после вступления в силу Закона N 73-ФЗ, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности, которой является субсидиарная ответственность, управляющий должен доказать совокупность обстоятельств, являющейся основанием для ее наступления: противоправный характер поведения лица о привлечении к ответственности которого заявлено, наличие вины, наличие вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом.

Арбитражный суд, исследовав содержание кредитных обязательств должника перед Банком, пришел к выводу, что у ответчика на момент заключения кредитных договоров с Банком отсутствовал умысел на заведомый не возврат кредита, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая за свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, работ или оказания услуг. Согласно пункту 4 статьи 32 Федерального закона "Об общества с ограниченной ответственностью" от 08 февраля 1998 года N 14-ФЗ, руководство текущей деятельностью предприятия осуществляет исполнительный орган, в компетенцию которого входила оценка его финансового состояния должника, в том числе в части его платежеспособности и возможности расчета с кредиторами. Следовательно, до банкротства должника исполнительные органы должника определяли направления хозяйственной деятельности должника.

В кредитном договоре сторонами установлено, что кредит предоставлен для приобретения основных средств (пункт 1.1.), что свидетельствует о том, что стороны не установили каким конкретно контрагентам должник имеет право перечислять полученные кредитные средства, что позволяет суду сделать вывод о том, что должник имел право самостоятельного распоряжения кредитом.

Поскольку руководитель должника (ответчик) выступил поручителем по кредитным обязательствам должника (пункт 9.1.3 кредитного договора), что создавало для него риск обращения взыскания на принадлежащее им имущество, и, по мнению суда, данное обстоятельство исключает довод кредитора о том, что указанные лицо действовало с намерением причинить вред должнику посредством нецелевого использования кредитных средств, судом не установлены обстоятельства злоупотребления правом ответчиком при заключении кредитного обязательства с Банком.

Кроме того, судом учтено также то обстоятельство, что должник определенный период времени уплачивал в добровольном порядке кредитные средства. Как следует из пояснений представителя Банка (протокол судебного заседания от 06.03.2012) оплата составила 4 334 154,30 рублей, сопоставив общую сумму кредитных обязательств должника - 25 000 000 рублей и оплату обязательств - 4 334 154,30 рублей, на основании чего суд пришел к выводу, что должник определенный период времени действовал добросовестно в части погашения кредита, что исключает его умысел на не возврат кредита и его нецелевое использование.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно не усмотрел в действиях ответчика по заключению кредитного договора с Банком направленности на причинение вреда должнику, поскольку неэффективная предпринимательская деятельность, приведшая к убыткам должника не свидетельствует о том, сделки совершены с умышленным причинением вреда кредиторам, поскольку закон предполагает наличие рисков при осуществлении предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 8 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ, в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4,5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника составляющего конкурсную массу. На основании определения о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выдается исполнительный лист. В редакции Закона о банкротстве, до вступления в силу Закона N73-ФЗ, размер субсидиарной ответственности определялся исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника. (пункт 5 статьи 129 Закона о банкротстве).

Собранием кредиторов должника 12 февраля 2012 года (т.12., л.д.116-119) принято решение об обращении управляющего с иском в суд о признании сделки должника недействительной, что свидетельствует о возможном поступлении в конкурсную массу активов должника, при положительном решении суда об удовлетворении заявления о признании сделки должника недействительной.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что процедура конкурсного производства в отношении должника не завершена, что свидетельствует о возможном поступлении в конкурсную массу денежных средств, которые могут быть направлены на погашение требований кредиторов. Поскольку размер ответственности носит дополнительный характер, то ее применение по пунктам 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве возможны только после завершения всех мероприятий процедуры конкурсного производства. До завершения работы по взысканию (продаже) дебиторской задолженности должника, оспариванию сделок должника размер ответственности по пунктам 4,5 статьи 10 Закона о банкротстве, по пункту 5 статьи 129 Закона о банкротстве в редакции до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, не может быть определен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления о привлечении учредителя должника к субсидиарной ответственности.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 марта 2012 года по делу N А27-5496/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

К.Д. Логачев Н.А. Усенко