Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 06АП-485/13

г. Хабаровск

04 апреля 2013 г.

Дело N А73-12632/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Гричановской Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Али": - Мерецкая Наталья Александровна, представитель по доверенности от 20.09.2012 N 793, Лесь-Нелина Оксана Сергеевна, представитель по доверенности от 20.09.2012 N 791;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска: Шатова Инна Витальевна, представитель по доверенности от 27.02.2013 N 02/24, Козачёк Наталья Александровна, представитель по доверенности от 09.01.2013 N 02/01;

от управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Петренкова Наталья Леонидовна, представитель по доверенности от 09.01.2013 N 05-07;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Али" на решение от 24.12.2012 по делу N А73-12632/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Шапошниковой В.А.

по заявлению закрытого акционерного общества "Али"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска

о признании недействительным решения

третье лицо: управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Али" (ИНН 2723018010, ОГРН 1022701191897, адрес: 680000, г.Хабаровск, пр-т 60 лет Октября, 156 далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края суд с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) требований (т.8 л.д.107-116) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району города Хабаровска (ОГРН 1042700230011, адрес: 680003, г.Хабаровск, ул.Союзная, 23 Д, далее - налоговый орган) от 27.07.2012 г. N 13-14/29 в редакции решения управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 14.09.2012, в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и статьи 123 НК РФ в общей сумме 1 000 429 руб.; начисления пени по состоянию на 27.07.2012 по НДС - 12 970 517,60 руб., по налогу на прибыль - соразмерно оспариваемой сумме налога; уплаты недоимки в общей сумме 30 631 380,24 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 636 169 руб., по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 29 983 067 руб.; НДС (агент) за 1- 3 квартал 2008 года - 12 144,24 руб.

Общество просило обязать налоговый орган уменьшить исчисленный в завышенных суммах налог на прибыль за 2008 год в размере 5 718 360 рублей, а также применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер финансовых санкций по статье 123 НК РФ.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено УФНС России по Хабаровскому краю (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.12.2012 по делу N А73-12632/2012 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Судом признано недействительным решение налогового органа от 27.07.2012 N 13-14/29 в редакции решения управления от 14.09.2012 в части предложения в резолютивной части решения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (агент) в размере 12 144,24 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере, превышающем 100 000 рублей. В удовлетворении оставшейся части заявленных требований судом отказано. С налогового органа в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 24.12.2012 по делу N А73-12632/2012 в части отказа в удовлетворении заявленных им требований отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, на основании чего просили апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.12.2012 по делу N А73-12632/2012.

Представители налогового органа и управления против доводов апелляционной жалобы общества возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.12.2012 по делу N А73-12632/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание апелляционного суда откладывалось, так же в соответствии с положениями статьи 163 АПК РФ, в судебном заседании объявлялся перерыв.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 30.11.2011.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 23.05.2012 N 13-14/16ДСП и вынесено решение N 13-14/29 от 27.07.2012, которым обществу доначислены:

- налог на прибыль организаций за 2008, 2009, 2010 годы в сумме 670 470 руб., пени 97 140,60 руб., штраф в сумме 134 093 руб.;

- налог на добавленную стоимость (НДС) за 1, 2 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года, 1 квартал 2010 года в сумме 47 876 527 руб., НДС (агент) в сумме 12 144,24 руб., пени 12 970 517,60 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 5 138 859 руб.;

- транспортный налог за 2009, 2010 годы в сумме 16 400 руб., пени в сумме 3 092,77 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 3 280 руб.

За несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) налогоплательщику исчислены пени в сумме 915 229,50 руб. и штрафные санкции по статье 123 НК РФ в размере 931 742 руб.

Решением Управления по результатам рассмотрения жалобы общества от 14.09.2012 г. N 13-10/254/17236 решение инспекции изменено. В отношении общества установлены смягчающие ответственность обстоятельства, в связи с чем штрафные санкции за неуплату налога на прибыль организаций и транспортного налога снижены в два раза - с 137 373 руб. до 68 687 руб. Штрафные санкции по НДС отменены. В отношении исчисления штрафных санкций за неполное исчисление НДФЛ (налоговый агент), с учетом характера совершенного обществом налогового правонарушения, оснований для снижения штрафных санкций не установлено.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края, который по материалам дела установил следующее.

Инспекцией в ходе проведения проверки установлено, что обществом в нарушение статей 252, 253 НК РФ были включены в состав расходов за 2008 год в целях исчисления налога на прибыль затраты в общей сумме 695 239 руб. без подтверждающих первичных документов и при наличии расхождений между суммами затрат, отраженных в регистре налогового учета, и в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций.

Общество считает, что налоговым органом при доначислении налога на прибыль не учтены представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества. Данные расходы соответствуют статье 252 НК РФ и могли быть учтены в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные расходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как усматривается из материалов дела, согласно приказам об учетной политике, налоговый учет для исчисления налога на прибыль в ЗАО "Али" ведется в регистрах бухгалтерского учета путем их дополнения и корректировки (т.2 л.д.73).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что бухгалтерский учет в проверяемом периоде велся автоматизированным способом, по журнально-ордерной форме, регистры налогового учета для исчисления налога на прибыль организаций составлены на основании данных бухгалтерского учета с учетом отклонений, определенных с использованием Положения по бухгалтерском учету "Учет расходов по налогу на прибыль организаций" ПБУ 18/02, утвержденного приказом Минфина РФ от 19.11.2002 N 114н.

В ходе проведения налогового контроля Обществом в Инспекцию представлен регистр налогового учета за 2008 год, согласно которому расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг), составили 511 244 570 рублей. Данные расходы были подтверждены обществом документально (т.9 л.д.34).

При этом сумма расходов, связанная с производством и реализацией товаров (работ, услуг) за 2008 год, отражена налогоплательщиком в налоговой декларации в размере 511 939 809 руб., то есть на 695 239 руб. больше.

Как следует из пояснений и.о. главного бухгалтера ЗАО "Али" от 19.03.2012 г. (входящий N 07415 от 20.03.2012 г.) завышение расходов на сумму 695 239 руб. произошло ошибочно. В представленных регистрах для исчисления налога на прибыль за 2008 год расходы, связанные с производством и реализацией составили 511 244 570 руб. 10 коп. (т. 4 л.д.108).

Как усматривается из документов, приложенных налогоплательщиком, авансовые отчеты и первичные документы представлены заявителем на 707 603, 55 рублей.

При этом указанные расходы согласно бухгалтерской записи, отнесены на счет 26 "Общехозяйственные расходы", который полностью закрыт на счет 20 "Основное производство" и далее на счет реализации.

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводами налоговых органов о том, что представительские расходы отражены обществом в регистрах бухгалтерского и налогового учета за 2008 год и учтены в составе затрат при исчислении налога на прибыль организаций и вторичному учету не подлежат.

Обществом представлен откорректированный налоговый регистр за 2008 год (т.9 л.д.36).

Однако, в регистре, представленном в ходе налоговой проверки, из расходов были исключены командировочные расходы за июль 2008 года в сумме 460 655,74 руб. Данные расходы связаны с командировкой Мамедова М.А. и являются превышением суточных, установленных в 2008 году действующим законодательством. Данное обстоятельство подтверждается карточкой счета Н07.04.2 "Расходы, не принимаемые для целей налогообложения" за июль 2008 года (т.3 л.д.114).

В регистре, представленном в суд первой инстанции, данные расходы исключены не были.

Ранее налогоплательщиком из общей суммы расходов была исключена сумма в размере 962 432,60 руб. В регистре, представленном обществом в суд первой инстанции, данная сумма равна 873 233 руб. В ходе проведения налоговой проверки налогоплательщиком был представлен Журнал проводок 91.2.02 "Прочие доходы и расходы: расходы прошлых лет декларация" за 01.01.2009 - 31.12.2010, в котором данная сумма равна 962 432 руб.

В главной книге общества отражена стоимость списанных материалов в сумме 1 752 721 руб. Данная сумма отражена и в налоговом регистре.

В регистре, представленном в ходе налоговой проверки, была заявлена сумма расходов в размере 1 642 230 рублей, которая рассчитана как 1 752 721 руб. - 145 383 руб. (сумма ранее оприходованных материалов при инвентаризации) + 145 383 Х 24%. Однако, в регистре, представленном в суд, 24% от ранее оприходованных материалов дополнительно указана отдельной строкой в расходах.

Проанализировав представленные регистры, суд соглашается с выводом налоговых органов о том, что расходы в сумме 695 239 руб. документально не подтверждены.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение пп.25 п.1 ст.264, пп.3 п.7 ст.272, п.1 ст.272, п.1 ст.54 НК РФ необоснованно отнесены в состав расходов за 2008-2010 годы суммы за предоставление доступа к телефонной сети, установку телефонов в размере 2 124 866 руб., которые относятся к расходам предыдущих налоговых периодов, а именно, к расходам 2005-2007 годов.

ЗАО "Али" заключило с ООО "ТК "Востоктелеком", ОАО "Дальсвязь", ЗАО "Связькомсервис" договоры об оказании услуг телефонной связи от 06.07.2005 г. N 154 п/875, от 24.03.2006 г. N 1961/433, от 01.07.2005 г. N 761.

На бухгалтерском счете 97 "Расходы будущих периодов" на начало 2008 года ЗАО "Али" отразило сумму 2 124 866 руб. (расходы по установке телефонов).

Данная сумма была отражена на основании:

- актов об оказании услуг от 07.04.2007 N 00006716, от 07.09.2007 N 00016819, от 17.12.2007 N 0024592, от 23.08.2007 N 00015892, от 27.12.2007 N 0024636, от 28.02.2007 N 0004408, от 26.04.2006 N 00006661, от 30.05.2006 N 0008657, от 10.07.2006 N 001114/4, от 12.07.2006 N 00011515, от 17.10.2006 N 00017626, от 13.11.2006 N 00019723, от 13.12.2006 N 00022240;

- актов приемки выполненных работ от 09.08.2005 б/н, от 27.10.2005 б/н, от 25.08.2006 N 00006686;

- актов от 30.11.2006 б/н, от 25.08.2006 N 00006686, от 26.04.2007;

-счет-фактур от 30.04.2005 N 71100/16867/1961, от 31.07.25 N71100/32151/1961, от 31.08.2005 N71100/44498/22000001961, от 30.11.2005 N71100/61950, от 30.06.2006 N 71100/193846, от 31.01.2007 N71100/362550.

Данные расходы по мере списания на счета затрат, отражены в составе расходов для исчисления налога на прибыль в сумме 2 124 866 руб., в том числе: за 2008 года - 1 108 483 руб., за 2009 год - 776 717 руб., за 2010 год - 239 666 руб.

Как указывает общество в апелляционной жалобе, расходы на установку телефонов в торговых павильонах понесены обществом при осуществлении основной деятельности, а именно, оказывает услуги по предоставлению торговых помещений в аренду третьим лицам, непосредственно связана с получением доходов по данной услуге. В том числе, данные расходы были учтены при расчете арендной платы за использование торговых помещений. По мнению заявителя, указанные виды затрат являются по своей сути прямыми расходами, так как их можно отнести непосредственно на оказываемую услугу и они не могут быть отнесены в целях главы 25 НК РФ к косвенным расходам даже несмотря на то, что в представленной налоговому органу учетной политике для целей налогообложения налогоплательщик данные расходы прямо не указал в составе прямых. Приказ генерального директора N 12 "б" от 01.01.2005 в части установления срока для списания таких расходов в течение 5 лет, можно отнести к распорядительным документам, которые содержат элемент учетной политики для целей налогообложения.

На основании Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 г. N 310, установка (подключение) стационарного телефона относится к услугам связи.

Согласно пп.25 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи.

На основании п.1 ст.272 НК РФ расходы при методе начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средству и (или) иной формы их оплаты. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Таким образом, расходы в виде затрат по установке телефонов списываются в состав прочих расходов единовременно.

Положения пп.1 п.2 ст.265 НК РФ подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен. Во всех других случаях, расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований статей 54 и 272 НК РФ.

Согласно приказу об учетной политике организации в целях налогообложения на 2008 год, суммы прямых расходов, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, только для организаций, оказывающих услуги, в полном объеме относятся на уменьшение дохода от производства и реализации данного отчетного (налогового) периода без распределения на остатки незавершенного производства (п.2 ст.318 НК РФ).

На основании п.1 ст.318 НК РФ к косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со ст.265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг). Однако, в приказе об учетной политике организации расходы по установке телефонов в составе прямых расходов не поименованы.

Согласно пункту 2 статьи 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ.

Апелляционный суд учитывает, что общество в 2005-2007 годах применяло единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности. С 01.01.2008 находится на общей системе налогообложения как крупнейший налогоплательщик. В связи с этим, расходы за предоставление доступа к телефонной сети не относятся в расходы для исчисления налога на прибыль за 2008-2010 годы.

В ходе налоговой проверки установлено, что налогоплательщик в нарушение п.1 ст.166, п.1 ст.167 НК РФ не исчислил НДС в сумме 10 586 047 руб. за 1 квартал 2008 года за счет не включения в облагаемый оборот суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) в размере 58 811 372 руб., что подтверждается первичными документами и несоответствием данных отраженных в налоговой декларации по НДС, данных книги продаж (по основной и совместной деятельности), регистра по счету 90 "Продажи", счету 68 "Расчеты по налогам и сборам" субсчет "Налог на добавленную стоимость".

Общество полагало, что им правомерно за 1 квартал 2008 года не включена в налоговую базу для целей исчисления НДС, сумма выручки от реализации услуг по предоставлению в аренду торговых мест в декабре 2007 года в размере 28 115 273 руб. в связи с тем, что она относится к деятельности, находящейся на ЕНВД.

В связи с выявленным обстоятельством отражения на счете 90 "Продажи" в выручке от реализации услуг за 1 квартал 2008 года, в том числе доходов прошлых лет (декабрь 2007 года), налогоплательщиком была завышена налоговая база (доходы от реализации) за 2008 год в целях исчисления налога на прибыль на сумму 23 826 503 руб. (28 115 273 руб. - 4 288 770 руб.). В связи с этим завышена сумма налога на прибыль за 2008 год на 5 718 360 руб.

Как усматривается из материалов дела, общество состоит на налоговом учете в инспекции в качестве крупнейшего налогоплательщика, соответственно с 01.01.2008 им должна применяться общая система налогообложения и уплачиваться НДС по всем видам деятельности на основании ст.143 НК РФ.

Согласно п.2.1 ст.346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в п.2 данной статьи, в случае осуществления их налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со ст.83 НК РФ.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что в проверяемый период ЗАО "Али" осуществляло свою деятельность по предоставлению в аренду торговых мест на розничных рынках МТЦ "Оборонный", "Депо-2", "Нововыборгский", "Красная речка", "Судоверфь", "Березовка", "Карла Маркса", "Южный", "Выборгский".

Кроме этого, ЗАО "Али" и ОАО "Али-Восток" заключили договор совместной деятельности (простого товарищества) от 07.05.2002 г. N 327. В ходе налоговой проверки установлено, что по совместной деятельности осуществлялась сдача в аренду торговых мест и оказание медицинских услуг.

Согласно ст.120 НК РФ к документам по учету доходов и расходов и объектов налогообложения относятся первичные документы, счета-фактуры, регистры бухгалтерского учета или налогового учета. Согласно первичным учетным документам, счетам-фактурам, регистру по счету 90 "Продажи", книге продаж (по основной и совместной деятельности) за 1 квартал 2008 года, выручка от реализации товаров (работ, услуг) общества составила 179 339 800 руб. (НДС по ставке 18% - 32 281 164 руб.). Но в налоговой декларации по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) отражена налогоплательщиком в размере 120 528 428 руб. (НДС по ставке 18% - 21 695 117 руб.), то есть на 58 811 372 руб. меньше. НДС по ставке 18% меньше на 10 586 047 руб. (32 281 164 - 21 695 117).

Инспекцией в ходе налогового контроля установлено, что представленные обществом счета датированы декабрем 2007 года и составлены для получения предварительной арендной платы (на основании договоров аренды) за услуги, которые фактически оказаны в январе 2008 года.

Денежные средства по счетам получены в декабре 2007 года с применением ККТ и отражены в книге кассира-операциониста. В этот период ЗАО "Али" являлось плательщиком ЕНВД по услугам от сдачи в аренду торговых мест, но НДС с данной суммы в декабре 2007 года не был отражен в декларации (т. 4 л.д. 56-60, 61- 65).

На основании изложенного апелляционный суд считает правомерным доначисление налоговым органом НДС за 1 квартал 2008 года от суммы 58 811 372 руб., поступившей в декабре 2007 года по аренде торговых мест.

Между Департаментом муниципальной собственности г.Хабаровска и ЗАО "Али" заключен договор аренды объектов нежилого фонда г.Хабаровска от 07.07.2003 г. N 617/03. Согласно пункту 2.2. договора налог на добавленную стоимость перечисляется арендатором самостоятельно на счет УФК в ГРКЦ ГУ ЦБ РФ г.Хабаровска по месту нахождения плательщика.

В нарушение пункта 3 статьи 161 НК РФ обществом в налоговых декларациях не исчислен НДС по аренде муниципального имущества в сумме 12 144,24 руб., в том числе за 1 квартал 2008 года - 4048,08 руб., за 2 квартал 2008 года - 4048,08 руб., за 3 квартал 2008 года - 4048,08 руб.

Не отрицая факт уплаты НДС в сумме 12 144,24 руб. за 1-3 кварталы 2008 года, налоговым органом в резолютивной части обжалуемого решения данную сумму предложено уплатить как недоимку. При этом на указанную сумму налога не было начислено ни пени, ни штрафных санкций.

Обществом уплачен НДС в сумме 12 144, 24 руб. платежными поручениями от 09.01.2008 N 2, от 07.02.2008 N 338, от 07.03.2008 N 578, от 04.04.2008 N 855, от 06.05.2008 N 368, от 03.06.2008 N 697, от 03.07.2008 N 1073, от 07.08.2008 N 1448, от 10.09.2008 N 1797 (т.8 л.д.7-15). В поле "назначение платежа" названных платежных поручений указано - НДС за аренду помещения по договору N 617/03 и указан конкретный месяц, за который производится платеж. Следовательно, платежи возможно идентифицировать, и они подтверждают фактическую уплату НДС налоговым агентом по договору аренды N 617/03. В связи с этим, не имелось основания у налогового органа в решении предлагать уплатить обществом вновь НДС в сумме 12 144,24 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о признании решения налогового органа в данной части недействительным.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение пп.22, 23 п.3 ст.149, п.2, 6 ст.171, п.1,5 ст.172, п.1, 2 ст.170 НК РФ неправомерно включена в налоговые вычеты сумма НДС в размере 25 694 297 руб. по строительству жилого дома по адресу г.Хабаровск, ул. Шеронова, 62.

Между ООО "ХФСК" и ЗАО "Али" был заключен договор инвестирования строительства от 16.06.2009 года N 1-к, в соответствии с п.1.1 которого инвестор (ЗАО "Али") обязуется принять участие в инвестировании строительства здания "Жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой", а заказчик-застройщик (ООО "ХФСК") обязуется собственными или привлеченными силами и средствами осуществить комплекс работ по подготовке проектной документации, получению разрешения на строительство и строительству объекта капитальных вложений и по завершению строительства объекта и получению разрешения на ввод его в эксплуатацию передать инвестору результат инвестиционной деятельности по акту приема-передачи в собственность.

ООО "ХФСК", получив технический паспорт на указанный объект от 03.11.2009 и разрешение на ввод в эксплуатацию от 02.02.2010, передал инвестору по акту от 04.03.2010 законченный строительством объект капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями", в данном жилом доме расположено 38 квартир. Обществом в бухгалтерском учете объект учтен на счете 01 "Основные средства".

Из положений статьи 17 ЖК РФ, регламентирующей назначение жилого помещения, пределы его использования, а также порядок пользования жилым помещением, следует, что жилое помещение предназначено для проживания граждан. Пользование жилым помещением осуществляется в соответствии с правилами пользования жилыми помещениями, утверждёнными уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Использование жилого помещения для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности, за исключением граждан проживающих в нём на законных основаниях, а также размещение в жилых помещениях промышленных производств, не допускается.

В свидетельстве о праве собственности от 04.10.2011 объекта права указан жилой дом со встроено-пристроенными помещениями, что соответствует акту приемки от 04.03.2010 инвестором от заказчика-застройщика (т.6 л.д.72-74). В письме Минфина России от 29.10.1993 N 118, на которое ссылается общество в своей жалобе, указано, что учет и стоимость нежилых помещений, являющихся неделимыми с объектом (жилой дом), определяется на основании данных бюро технической инвентаризации. Обществом не представлено документов органов регистрации с указанием площади нежилых и жилых помещений, находящихся в жилом доме указанного выше объекта.

Общество считает, что освобождается от исчисления НДС, так как не связаны положения пп.22 п.3 ст.149 НК РФ с указанием назначения объекта в правоустанавливающих документах (жилое, нежилое), полагает о необходимости исходить из фактического использования имущества. С данным доводом апелляционный суд не согласен, так как это противоречит пп.22 п.3 статьи 149 НК РФ и цели договора инвестирования объекта.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов.

23.03.2012 общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2010 года с заявленными вычетами в размере 25 694 297 руб. с расчетом по нежилой части объекта, установленной обществом самостоятельно по функциональности помещений. Сумма налога к уплате в бюджет по данной декларации составила 2 298 892 рубля. Показатели жилой и нежилой площади в расчете определены на основании технического паспорта домовладения от 03.11.2009, который до настоящего времени не изменен.

Сумма в размере 25 694 297 руб. отражена обществом в составе налогового вычета в разделе N 3 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным п. 2-4 ст.164 НК РФ" по строке 130 "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету в соответствии с п.2 ст.171 НК РФ, а также сумма налога, подлежащая вычету в соответствии с п.5 ст.171 НК РФ" и по строке 140 "в том числе, предъявленная подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным работам при проведении капитального строительства".

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Ранее в ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года, по результатам которой вынесено решение от 25.04.2011 г. N 853, установлено, что общество в нарушение п.2 ст.172, пп.22, 23 п.3 ст.149 НК РФ неправомерно заявлены налоговые вычеты по указанному выше объекту в размере 52 116 449 руб., и, соответственно, излишне предъявлена к возмещению сумма НДС в размере 24 123 260 руб. и не доначислен НДС в размере 27 993 189 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2011 по делу N А73-7294/2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011 N 06АП-5278/2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.03.2012 N Ф03-7040/2011, решение налоговой инспекции признано соответствующим закону за исключением доначисления пени в сумме 4 385,12 руб. ВАС РФ в определении от 05.07.2012 N ВАС-8140/12 отказал в передаче дела в Президиум по заявлению общества о пересмотре в порядке надзора.

По данному делу рассматривались документы по объекту "Жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой", расположенный в г.Хабаровске по ул.Шеронова, 62. В заявлении, поданном в суд надзорной инстанции, общество приводило довод о том, что налоговые вычеты заявлены им правомерно со ссылкой на то, что счет-фактура выставлена ему заказчиком-застройщиком не за объект недвижимости - жилой дом. Однако, позиция общества не принята ВАС РФ.

Надзорная инстанция отметила, что объект строительства (жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой в Центральном районе города Хабаровска), переданный обществу во исполнение договора по инвестированию строительства, предназначен для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость. Это установлено судебными актами по делу N А73-7294/2011 с участием тех же лиц, что и при рассмотрении настоящего дела, поэтому не подлежит доказыванию вновь.

Статьей 123 НК РФ установлено, что неправомерное неудержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению. На основании названной нормы налоговым органом обществу начислен штраф 931 742 руб. за несвоевременное исполнение ЗАО "Али" обязанности налогового агента по перечислению в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, правомерно руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ, пунктом 19 совместного постановления Пленумов Верховного суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, учел в качестве смягчающих ответственность обстоятельств участие общества на постоянной основе в спонсорской и благотворительной помощи, обеспечение рабочих мест многим гражданам и индивидуальным предпринимателям, и уменьшил размер налоговых санкций, исчисленных по ст.123 НК РФ, с 931 742 руб. до 100 000 рублей, признав соответственно решение налогового органа в части превышающей 100 000 руб., недействительным.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.12.2012 по делу N А73-12632/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.А. Швец