Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 09АП-3368/13

г. Москва

4 апреля 2013 г.

Дело N А40-64177/12-99-376

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.04.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Монолит Строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 по делу N А40-64177/12-99-376, принятое судьей Г.А. Карповой по заявлению ООО "Монолит Строй" (ОГРН 5067746596100, 109052, г. Москва, Нижегородская ул., д. 104, корп. 3) к ИФНС России N 20 по г. Москве о признании недействительным решения в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Покормяк В.Н. по дов. от 02.05.2012,

от заинтересованного лица - Павлова И.Н. по дов. N 06-18/01514, Попов В.Ю. по дов. N 06-05/21908 от 14.06.2012, Ушакова О.В. по дов. N 06-07/49507 от 21.11.2012, Пенсков А.В. по дов. N 06-15/00050 от 09.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 ООО "Монолит Строй" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения ИФНС России N 20 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 30.12.2011 N 592/13-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 198 394 953 руб., налога на добавленную стоимость в размере 120 024 458 руб. (п.п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.4, 3.1.5 резолютивной части), а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция представила письменные пояснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 08.12.2011 N 556/13-18 и принято решение от 30.12.2011 N 592/13-18 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 31 623 891 руб., обществу начислены пени в размере 114 047 083 руб., предложено уплатить недоимку в размере 323 984 411 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 12.03.2012 N 21-19/021072@ решение инспекции изменено путем отмены в части доначисления налога на прибыль за 2009 г. в сумме 5 565 000 руб., в результате сопоставления данных, заявленных в декларации по налогу на прибыль организаций, и данных, заявленных в декларации по налогу на добавленную стоимость за 2009 г., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций на указанную сумму доначисленного налога, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Материалами дела установлено, что в проверенный налоговый период общество имело отношения с ООО "Профит", ООО "СпецСтройТрест", ООО "СтройЕвроСтиль".

Налоговый орган пришел к выводу, что отношения с данными контрагентами не носили реальный характер.

Суд первой инстанции поддержал соответствующие доводы налогового органа.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда.

По взаимоотношениям с ООО "Профит".

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о том, что суд первой инстанции неправомерно признал относимыми и допустимыми по делу доказательствами результаты мероприятий налогового контроля (допросы свидетелей, ответы на запросы и т.д.), проведенные (полученные) инспекцией либо до начала проведения выездной налоговой проверки, либо по ее окончании (стр. 5, 7, 8 апелляционной жалобы), не исследовал представленные обществом доказательства, а также не указал мотивы, по которым эти доказательства подлежали отклонению (стр. 2, 4 апелляционной жалобы); признал допустимым доказательством почерковедческую экспертизу подписи Польного А.С. (стр. 5 апелляционной жалобы); принял во внимание ответ, полученный из ИФНС России N 22 по г. Москве от 17.02.2011 N 17188; оценил ответ, полученный от ОАО "Ново-Широкинский рудник" от 09.07.2012 N 318 (стр. 7 апелляционной жалобы); не учел факт проявления заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагентов ООО "Профит", ООО "СпецСтройТрест" и ООО "СтройЕвроСтиль" (стр. 9 апелляционной жалобы).

Арбитражный апелляционный суд считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Полученная налоговым органом информация лишь подтверждает правомерность вынесенного инспекцией решения.

В связи с оспариванием обществом принятого инспекцией решения налоговый орган во исполнение возложенной на него обязанности по доказыванию (и подтверждения своей позиции) направил соответствующие запросы.

Полученные ответы имеют непосредственное отношение к делу и в силу ст. 67 и 68 АПК являются относимыми и допустимыми.

Принятие и оценка судом доказательств, представленных налоговым органом, не противоречит положениям ст. ст. 8, 9, 64, 65, 66, 67, 68, 200 АПК РФ, поскольку эти доказательства подтверждают выводы его решения о необоснованности налоговых вычетов, которые он обязан доказать в силу ст. ст. 65, 200 АПК РФ.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 3355/07, определении ВАС РФ от 29.12.2009 N ВАС - 17241/09, определении ВАС РФ от 20.11.2009 N ВАС - 15000/09, постановлениях ФАС Московского округа от 20.10.2011 по делу N А40-32095/09-76-143, от 05.05.2011 N КА-А40/2286-11 др.

Доводы заявителя о том, что судом первой инстанции не упомянуты доводы и не исследованы представленные обществом документы, не соответствуют действительности.

Так, на стр. 18, 19 оспариваемого решения суд указывает, что заявителем не опровергнуто то обстоятельство, что представленные им документы содержат недостоверные сведения, доводы о реальности выполнения хозяйственных операций отвергнуты судом, в то время как факты выполнения работ опровергнуты представленными налоговым органом доказательствами

Реальность выполнения строительных работ не подтверждается представленными налогоплательщиком документами.

Таким образом, судом верно установлено, в результате анализа и оценки документов, представленных налогоплательщиком, следует что они (документы) не отражают реальные хозяйственные операции (стр. 17, абз. 5, стр. 18 абз. 2, 3, 4 решения суда).

Суд обоснованно приходит к выводу, что реальность выполнения ООО "Профит", ООО "СпецСтройТрест", ООО "СтройЕвроСтиль" строительных работ не подтверждается представленными документами (договоры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры), поскольку они не содержат подписи уполномоченных лиц и являются в силу этого недостоверными доказательствами. У субподрядчиков нет возможности выполнить работы ввиду отсутствия персонала, опыта, основных и оборотных средств, иных необходимых для строительства ресурсов.

Кроме того, судом дана верная оценка, что в подтверждение расходов и вычетов по НДС налогоплательщик обязан документально подтверждать все произведенные хозяйственные операции. Вместе с тем, судом на стр. 16 (абз. 3, 4) дана оценка обстоятельствам того, что обществом не представлены ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела в суде первичные документы, подтверждающие уменьшение доходов на сумму расходов по взаимоотношениям с ООО "СтройЕвроСтиль" (договоры от 01.03.2007 N 16/10, от 01.04.2007 N 16/11, от 01.05.2007 N 16/12, N 12, акты выполненных работ, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акты о приемке выполненных работ (КС-2)), расходы на общую сумму 159 843 094 руб. документально не подтверждены.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 30.01.2007 N 10963/06 отмечено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции неправомерно признал допустимым доказательством почерковедческую экспертизу подписи Польного А.С, является необоснованным.

В договорах на строительно-монтажные работы, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актах о приемке выполненных работ (КС-2), поступивших в адрес ООО "МонолитСтрой" от ООО "ПРОФИТ" в графах "Руководитель организации" "Главный бухгалтер" с указанием в расшифровке по данным должностям -Польный А.С., поставлены подписи, визуально отличающиеся друг от друга, а также отличающиеся от образцов подписей гражданина Польного А.С., которые были получены в рамках допросов, проведенных Межрайонной ИФНС России N 10 по Тверской области в соответствии с положениями подпункта 12 пункта 1 статьи 31, статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим и в соответствии с подп. 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 95 НК РФ налоговым органом была назначена и проведена почерковедческая экспертиза в отношении подписей, выполненных от имени Польного А.С. - генерального директора ООО "ПРОФИТ".

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ генеральный директор ООО "МонолитСтрой" Фролов А.В. ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 26.10.2011 N 1/13-18, Фролову А.В. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ (протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 27.10.2011 N 1). По протоколу об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 27.10.2011 N 1 замечания и заявления Фролова А.В. отсутствуют.

В распоряжение эксперта ЗАО "Центр независимых экспертиз" были представлены оригинал протокола допроса свидетеля Польного Александра Сергеевича от 23.04.2010 N 20, протокол допроса свидетеля Польного Александра Сергеевича от 23.04.2010 N 19, протокол допроса свидетеля Польного Александра Сергеевича от 22.04.2010 N 16, протокол допроса свидетеля Польного Александра Сергеевича от 22.04.2010 N15;

оригинал договора от 27.07.2007 N 27/07-07 на строительно-монтажные работы, заключенный ООО "МОНОЛИТСТРОЙ с ООО "Профит";

оригинал договора субподряда на строительно-монтажные работы N 2 от 03.04.2008, заключенный заявителем с ООО "Профит";

оригинал договора субподряда на строительно-монтажные работы N 4 от 31.07.2008, заключенный заявителем с ООО "Профит";

оригинал акта о приемке выполненных работ (КС-2) от 15.09.2008 N 5/15-09, составленный в рамках договора N 4 от 31.07.2008;

оригинал справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 15.09.2008 N 5/15-09, составленный в рамках договора N 4 от 31.07.2008;

оригинал счета-фактуры от 15.09.2008 N 15/09-05, составленный в рамках договора N 4 от 31.07.2008.

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы экспертом представлено заключение от 02.11.2011 N 472-340-11, в котором сделаны категоричные выводы следующего содержания:

1.Подписи от имени Польного А.С., выполнены разными лицами, а именно: подписи, от имени Польного А.С, расположенные в договоре N 27/07-07 на строительно-монтажные работы от 27.07.2007, в договоре субподряда на строительно-монтажные работы N 4 от 31.07.2008, в договоре субподряда строительно-монтажных работ N 2 от 03.04.2008 года выполнены одним лицом, подписи от имени Польного А.С., расположенные в счете-фактуре N15/09-05 от 15.09.2008 в строке "Руководитель организации", в справке о стоимости выполненных работ и затрат N5/15-09 от 15.09.2008, в акте о приемке выполненных работ N5/15-09 от 15.09.2008 выполнены другим лицом.

2.Подписи от имени Польного А.С, расположенные в договоре N 27/07-07 на строительно-монтажные работы от 27.07.2007, в договоре субподряда на строительно-монтажные работы N 4 от 31.07.2008, в договоре субподряда строительно-монтажных работ N 2 от 03.04.2008, выполнены не Польным Александром Сергеевичем, а другим лицом.

Подписи от имени Польного А.С, расположенные в счете-фактуре N 15/09-05 от 15.09.2008 в строке "Руководитель организации", в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 5/15-09 от 15.09.2008, в акте о приемке выполненных работ N 5/15-09 от 15.09.2008, выполнены не Польным Александром Сергеевичем, а другим лицом.

Таким образом, на основании представленных для экспертизы подлинников документов эксперт пришел к однозначному выводу о том, что подписи на первичных учетных документах (договора, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акты о приемке выполненных работ (КС-2)) выставленные ООО "Профит" в адрес ООО "МонолитСтрой" выполнены не Польным А.С. (генеральный директор), а неустановленным лицом.

Инспекция обоснованно указывает на то, что выводы эксперта носят категоричный характер, а не вероятностный, что, по сути, исключает двоякое толкование результатов экспертизы. Судом первой инстанции оценка данным обстоятельствам дана в полном объеме, что нашло свое отражение в решении суда.

Более того, заявителем не представлено ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в процессе рассмотрения настоящего дела в суде доказательств того, что выводы эксперта не соответствуют действительности, неполны и недостоверны.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством, противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела, так как доказательства того, что выводы эксперта и обстоятельства, установленные экспертом не соответствуют действительности или противоречат показаниям свидетеля, заявителем не представлены.

В отношении довода налогоплательщика, что суд принял во внимание ответ, полученный из ИФНС России N 22 по г. Москве от 17.02.2011 N 17188.

В ходе проверки инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, а именно: направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 22 по г. Москве от 14.02.2011 N 16278/13-18 по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "ПРОФИТ" с заявителем в проверяемом периоде.

Получен ответ N 17188 от 17.02.2011, в соответствии с которым в адрес организации выставлено требование о предоставлении документов (информации) N 20477 по взаимоотношениям с заявителем, документы не представлены, в связи с чем подтвердить взаимоотношения между организациями не представляется возможным. Номера телефонов, указанные в деле, не соответствуют действительности. Данная организация состоит на учете в ИФНС России N 22 по г. Москве с 14.01.2009. Движение по расчетным счетам приостановлено. Бухгалтерская и налоговая отчетность организацией не представлялась с момента постановки на учет. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган. Материалы переданы в 1 ОРЧ ОНП УВД по ЮВАО г. Москвы за N 22-11/25093 от 02.07.2009.

Также инспекцией в ходе проверки направлен запрос в ИФНС России N 9 по г. Москве N 13-08/26479@ от 19.04.2011 в отношении ООО "Профит", состоящей изначально на налоговом учете в ИФНС России N 9 по г. Москве в период с момента постановки с 19.07.2007 по 14.01.2009 с просьбой представить налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Согласно налоговым декларациям, представленным ООО "ПРОФИТ" в налоговый орган (ИФНС России N 9 по г. Москве), последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2007 г. "нулевая", по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 г. - "нулевая". С 01.10.2007 организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган. Также ИФНС России N 9 по г. Москве сообщила, что дело ООО "Профит" передано в налоговый орган по месту учета - в ИФНС России N 22 по г. Москве.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, довод налогоплательщика о том, что суд неправомерно принял указанные доказательства, является необоснованным. Кроме того, доказательства того, что указанные ответы налоговых органов не отражают действительности и противоречат фактическим обстоятельствам и материалам дела, налогоплательщиком не представлены.

В отношении довода заявителя, что суд неверно оценил ответ, полученный от ОАО "Ново-Широкинский рудник" от 09.07.2012 N 318 (стр. 7 апелляционной жалобы).

С целью проверки реальности выполнения ООО "СпецСтройТрест" строительных работ на объекте по адресу: Читинская область, Газимуро-Заводской район, п. Ново-Широкинский инспекцией направлен запрос в ОАО "Ново-Широкинский рудник" (п. Новоширокинский, Газимуро-Заводский район, Читинская обл. 673634), о подтверждении взаимоотношений в период июнь-июль 2007 г. по выполнению спорных работ.

Письмом от 09.07.2012 N 318 ОАО "Ново-Широкинский рудник" сообщило, что комплекс монтажных, специальных и строительных работ по наименованиям работ описанных выполнялся подрядной организацией ЗАО "Техноремстрой".

Тем самым на стр. 15 (3 абз.) суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что реальность выполнения работ опровергается.

Более того, из ответа ОАО "Ново-Широкинский рудник" однозначно следует, что взаимоотношений между ОАО "Ново-Широкинский рудник", ООО "МонолитСтрой", ООО "СпецСтройТрест" в указанный период не возникало, что заявителем не опровергается.

В отношении непроявления обществом должной степени осмотрительности при выборе в качестве контрагентов ООО "СтройЕвроСтиль", ООО "СпецСтройТрест" и ООО "Профит", судом на странице 19 решения дана соответствующая оценка.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагента налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Принимая соответствующие документы от ООО "СтройЕвроСтиль", ООО "СпецСтройТрест" и ООО "Профит", общество должно было учитывать, что они служат основанием для применения вычетов по НДС и для подтверждения расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, соответственно, должно был удостовериться не только в документах, подтверждающих государственную регистрацию указанных юридических лиц, но и установить личность лиц, подписавших данные документы от имени контрагентов, а также убедиться в соответствующих полномочиях на совершение юридически значимых действий.

Само по себе заключение сделки с юридическим лицом, имеющим ИНН, банковский счет и адрес места нахождения, что может свидетельствовать о его регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не осуществил проверку правоспособности данного юридического лица и полномочий его представителей, не удостоверился в достоверности представленных им или составленных с его участием документов.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 19.04.2011 N 17648/10, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 N 10230/10 по делу N А57-22072/2009 указано, что налогоплательщик при выборе контрагента не проявил должной осмотрительности, поскольку не проверил его правоспособность и факт государственной регистрации в качестве юридического лица.

Из протокола допроса генерального директора ООО "МонолитСтрой" Фролова А.В. от 16.03.2011 N 1337/13-18 (том 3 л. д. 21-22) следует, что при заключении договорных отношений с представителями ООО "СтройЕвроСтиль", ООО "СпецСтройТрест" и ООО "Профит", полномочия лиц, представляющих их интересы, не проверялись. Поскольку Фролов А.В. не установил их правоспособность: не проверил паспорта лиц, ставивших подписи под документами и представлявшихся директорами, можно сделать вывод о том, что он осознанно допускал нарушение действующего закона, в связи с чем бремя отрицательных последствий такого риска лежит на нем. (Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС МО от 12.04.2010 N КА-А41/2775-10).

Указанная позиция согласуется с выводами, содержащимися в судебной арбитражной практике по аналогичной категории дел: постановление Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 N 10230/10, постановления ФАС МО от 11.07.2012 по делу N А40-103278/11-140-436, от 12.05.2012 по делу N А40-50376/11-140-224, от 01.12.2011 по делу N А40-18405/11-99-83, от 13.12.2011 по делу N А40-21233/11-115-71.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, в опровержение таких утверждений налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 ГК РФ, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

Налогоплательщик должен проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. Негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание то обстоятельство, что в отношении генерального директора ООО "МонолитСтрой" Фролова А. В. расследуется уголовное дело, возбужденное 12.12.2011 по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ (письмо СУ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве от 06.11.2012 N 38/6СЧ-х/о973).

В рамках данного уголовного дела установлено, что уставные документы, печати и электронные ключи к системе "Банк Клиент" ООО "Профит" были в распоряжении Фролова А. В., с его ведома указанная организация использовалась для осуществления незаконной предпринимательской деятельности.

В целях извлечения дохода от обналичивания денежных средств, а также от транзита денежных средств по вымышленным основаниям, Фролов А.В., находясь в офисе ООО "МонолитСтрой", в период с февраля 2007 г. по декабрь 2011 г., действуя совместно с неустановленными лицами, в нарушение статей 2, 23, 51 ГК РФ и Федерального закона N 129 - ФЗ от 08\08.2001 года "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", располагая уставными документами, печатями и электронными ключами в системе "Банк Клиент" ООО "Профит", без соответствующей регистрации, используя реквизиты ООО "Профит", осуществлял перевод денежных средств, поступивших от его клиентов на расчетный счет ООО "МонолитСтрой" (N 40702810900000001071), открытом в ООО КБ "Еврокредит" на счет ООО "Профит", после чего производил выдачу клиентам наличных денежных средств, за вычетом своего и неустановленных соучастников вознаграждения в размере 2% от полученных сумм, т.е. осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации, связанную с систематическим переводом денежных средств между расчетными счетами организаций, переводом денежных средств из безналичной формы в наличную и выдаче этих наличных денежных средств физическим и юридическим лицам - клиентам незаконной предпринимательской деятельности, на основании фиктивных документов.

Инспекцией доказана нереальность существования хозяйственных операций заявителя с его контрагентами ООО "СтройЕвроСтиль", ООО "СпецСтройТрест" и ООО "Профит" (ст. ст. 75/169, 171, 172 НК РФ, ст. ст.65, 71, 200 АПК РФ).

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 по делу N А40-64177/12-99-376 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова П.А. Порывкин