Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 17АП-2779/13

г. Пермь

05 апреля 2013 г.

Дело N А50-12195/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ишмухаметовой А.Р.,

при участии:

от истца, ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", Белянская Е.А., доверенность от 14.03.2012, паспорт;

от ответчика, ООО "Полимер", Килин И.Н., директор, выписка из приказа N 198 от 30.12.1998, паспорт; Заякина А.Е., доверенность от 02.08.2012, паспорт;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Полимер",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 31 января 2013 года,

принятое судьей Муталлиевой И.О.,

по делу N А50-12195/2012

по иску ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к ООО "Полимер" (ОГРН 1025901925598, ИНН 5918000780)

о взыскании задолженности по договору оказания услуг,

по встречному иску ООО "Полимер"

к ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

о признании договора возмездного оказания услуг незаключенным,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края к обществу с ограниченной ответственностью "Полимер" (далее - ООО "Полимер", ответчик) с иском о взыскании 1 105 101 руб. 77 коп. задолженности по оплате оказанных услуг.

Протокольным определением от 15.01.2013 к совместному рассмотрению с первоначальным иском в рамках настоящего дела принято встречное исковое заявление ООО "Полимер" к ОАО "Ростелеком" о признании договора N 1473-05 от 01.09.2005 с тарифным планом "Профи 0" незаключенным. Также ответчик просит взыскать с истца 70 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.01.2013 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о заключенности договора на предоставление телематических услуг связи с тарифным планом "Профи 0". Указывает, что ответчик в заявлении о смене тарифного плана, указал о необходимости смены тарифа с 01.10.2009. Поскольку смена тарифного плана осуществлена истцом только 01.11.2009, то есть после установленного срока в оферте, то заявитель полагает, что договор с тарифным планом "Профи 0" между сторонами не заключен. Считает, что подписание сторонами дополнительного соглашения к договору, либо бланка-заказа о смене тарифа является обязательным. Указывает, что с 01.11.2009 по декабрь 2012 года ответчику выставлялись счета на оплату в сумме 472 руб. в месяц. При этом согласно детализации за период с ноября 2009 года по декабрь 2009 и с марта 2011 года по декабрь 2011 года объем потребленного трафика составляя 3-7 Гб. Однако в декабре 2011 года объем трафика вырос до 70Гб. Таким образом, по мнению заявителя, при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании ст.312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или уполномоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции отставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.779 названного Кодекса по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Статьей 781 Кодекса предусмотрен порядок оплаты услуг в рамках договора возмездного оказания услуг: заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее его изменение не допускается.

Как следует из материалов дела, 01.09.2005 между истцом (общество) и ответчиком (клиент) заключен договор N 1473-05, по условиям которого общество предоставляет клиенту телекоммуникационные услуги согласно бланкам заказам (приложение N 1) (п.2.1 договора, т.1, л.д.9-17).

В соответствии с бланком заказа N 1 от 12.09.2005 к договору N 1473- 05 от 01.09.2005 ответчик получал телекоммуникационные услуги, а именно: постоянный доступ к сети Интернет с оплатой за трафик по существующей телефонной линии, установленной по адресу: г.Лысьва, ул.Коммунаров, 104, согласно выбранного тарифного плана "Профи 64К".

На основании заявления ответчика N 303/Д от 01.10.2009 об изменении существующего тарифного плана на тарифный план "Профи 0", полученного истцом посредством факсимильной связи, ответчик с 01.11.2009 был переведен на тарифный план "Профи 0".

В соответствии с тарифами, установленными Единым Прейскурантом макрорегионального филиала "Урал" ОАО "Ростелеком" N 125-03/2011, ежемесячный платеж за оказание услуг по тарифному плану "Профи 0", включая 0 Мбайт входящего внешнего трафика, составляет 400 руб. без НДС (п.2.2.2.1.1.1 раздела 13 "Тарифы на услуги сети Интернет"). Согласно п.2.2.2.2 раздела 13 Прейскуранта тарифов пропуск входящего внешнего трафика, превышающего минимальный объем по позиции 2.2.2.1, при тарифном плане "Профи 0" составляет 5 руб. без НДС за 1 Мбайт.

Согласно представленных сторонами в ходе судебного заседания пояснений, договор N 1473-05 от 01.09.2005 был расторгнут сторонами на основании заявления ответчика, 17.01.2012 истцом был сформирован наряд на снятие устройства.

Основанием для обращения с настоящим иском явилось не исполнение ответчиком обязательств по оплате услуг, оказанных в декабре 2011 года, январе 2012 года.

ООО "Полимер", не согласившись с первоначальными исковыми требованиями, обратилось с встречным иском о признании договора N 1473-05 от 01.09.2005 с тарифным планом "Профи 0" незаключенным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, правомерно пришел к выводу о заключенности договора оказания телематических услуг по тарифу "Профи 0", а также доказанности факта пользования ответчиком услугами, оказанными истцом, в указанный период на заявленную сумму.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Оспаривая решение суда первой инстанции в части удовлетворении первоначального иска, ответчик не согласен с детализацией соединений, представленной истцом, поскольку, по мнению заявителя, увеличение потребленного трафика в 10 раз в заявленный истцом период невозможно.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с ч.2 ст.54 Закона о связи установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В качестве доказательств оказания услуг в спорный период на заявленную сумму истец представил в материалы дела статистические данные (детализация соединений по абоненту), содержащие сведения об объеме оказанных истцом услуг, полученными с помощью оборудования связи истца АСР "Билл-Мастер" (версия 8), имеющего сертификат соответствия N ОС-3-СТ-0321 со сроком действия с 25.01.2011 до 25.01.2012, а также выставленными в адрес ответчика счетами.

С целью установления соответствия представленной истцом детализации фактическим обстоятельствам, судом по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Безопасные информационные технологии" Котову Ю.Н.

Согласно заключению эксперта от 29.11.2012, что содержание диска DVD-R, представленного в материалы дела, является детализацией сведений об услугах сети Интернет (данные биллинга) по абоненту ООО "Полимер"; из содержания диска возможно определить идентификационные параметры (IP-адреса, применяемые в сети Интернет) отправителя услуг и получателя услуг доступа в Интернет; из содержания диска возможно определить каков объем фактически предоставленных услуг доступа в Интернет в виде количества переданных единиц информации (байт) как по IP-адресу получателя услуг, так и по его идентификатору; на основании содержания диска и документов дела достоверно установлено, что весь объем Интернет-трафика, указанный на данном диске, был фактически получен с помощью оборудования абонента; исходя из содержания диска определить смысловое содержание и сведения о доступности Интернет-сайтов по IP-адресам, указанным в таблице, с определением критериев содержания информации по этим IP-адресам (с каких сайтов был получен наибольший объем информации) не представилось возможным. Также эксперт указывает, что в результате статистического анализа параметров трафика определено, что большая часть трафика получена абонентом с использованием пиринговой программы типа uTorrent или Shereman.

От ответчика каких-либо возражений, либо не согласий с выводами эксперта не поступало (ст.8, 9 АПК РФ).

В апелляционной жалобе ответчик, ссылаясь на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 N 3933/12 по делу N А32-1164/2011, полагает, что поскольку истец, обнаружив значительный рост потребления абонентом трафика, не обратился к абоненту с требованием о предоставлении доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или уполномоченным им на это лицом, то риск наступления неблагоприятных последствий несет оператор связи.

Между тем, из имеющихся в материалах дела документов достоверно не следует, что в декабре 2011 года, январе 2012 года произошел значительный рост потребляемого абонентом трафика.

Само по себе выставление оператором связи до декабря 2011 года счетов на меньшую сумму (472 руб. в месяц) не свидетельствует об оказании истцом услуг в меньшем объеме.

При этом согласно пояснениям истца, до 01.12.2011 трафик абонента на оборудовании истца регистрировался, но по техническим причинам к оплате не предъявлялся. В связи с тем, что с 01.12.2011 проведены изменения биллинговой системы, в счета за декабрь 2011 года и январь 2012 года предъявлены начисления за трафик, согласно выбранного абонентом тарифа.

Вместе с тем, как было указано выше и следует из заключения экспертизы, на основании содержания диска и документов дела достоверно установлено, что весь объем Интернет-трафика, указанный на данном диске, был фактически получен с помощью оборудования абонента.

Таким образом, довод ответчика о значительном росте потребленного трафика отклоняется судом апелляционной инстанции, как неподтвержденный материалами дела.

На основании изложенного, поскольку материалами дела подтвержден факт оказания оператором связи абоненту услуг в спорный период, а также факт пользования оказанными услугами ответчиком в заявленном объеме, то требование истца о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг заявлены правомерно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Довод ответчика о том, что договор на предоставление телематических услуг связи с тарифным планом "Профи 0" является незаключенным, поскольку в нарушение п.50 Правил оказания телематических услуг связи, между сторонами дополнительное соглашение, либо бланк-заказа не заключались, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с п.50 Правил оказания услуг связи внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана для оплаты телематических услуг связи, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору. Плата за изменение тарифного плана с абонента не взимается.

Между истцом и ответчиком заключен письменный договор N 1473-05 на предоставление телекоммуникационных услуг от 01.09.2005, в соответствии с п.16, 17, 18 Правил оказания телематических услуг.

В соответствии с п.6.1 договора истец (общество) имеет право изменять тарифы или условия предоставления услуг в одностороннем порядке, в зависимости от сложившейся конъюнктуры рынка, при извещении об этом ответчика (клиента) не менее чем за 15 дней до даты введения новых тарифов или условий предоставления услуги.

Как следует из материалов дела, изменение тарифного плана, осуществлено сторонами следующим образом: на основании заявления абонента ООО "Полимер" N 303/Д от 01.10.2009, полученного ОАО "Ростелеком" посредством факсимильной связи, оператором связи был сформирован наряд N 1192582 на смену тарифного плана на "Профи 0", который был исполнен 30.10.2009 и тарифный план "Профи 0" начал действовать с 01.11.2009.

В силу ч.1 ст.434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ч.2 ст.434 ГК РФ). Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном ч.3 ст.438 ГК РФ (ч.3 ст.434 ГК РФ).

Согласно ч.3 ст.438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, суд первой инстанции к выводу о том, что письменная форма для дополнительного соглашения к заключенному в письменной форме договору N 1473-05 от 01.09.2005 сторонами договора соблюдена, поскольку дополнительное соглашение к договору заключено сторонами путем обмена документами посредством телефонной (факсимильной) связи, а именно: путем направления ООО "Полимер" заявления об изменении тарифного плана (офертой) и оказанием ОАО "Ростелеком" услуг связи на условиях, предусмотренных тарифным планом "Профи 0", с 01.11.2009 (акцептом).

Кроме того, оказанные услуги оплачивались абонентом до декабря 2011 года по тарифному плану "Профи 0". Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела и оценив представленные по делу доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, установив факт оказания услуг в указанном истцом объеме и отсутствии оплаты оказанных услуг, удовлетворил требования истца о взыскании задолженности в заявленной сумме.

Фактические обстоятельства установлены судом верно, выводы в решении суда соответствуют им и имеющимся в деле доказательствам, спор разрешен в соответствии с нормами материального и процессуального права.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 31 января 2013 года по делу N А50-12195/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

Л.Ф. Виноградова Е.О. Никольская