Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 04АП-602/13

г. Чита

28 марта 2013 г.

Дело N А19-19041/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 декабря 2012 года по делу, принятое N А19-19041/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Информационный центр "Аптекарь" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска о признании частично незаконным решения N13-10/76дсп от 29.06.2012 г,

(суд первой инстанции - Н.Д. Седых),

Судебное заседание проводилось посредством использования системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области при участии в судебном заседании:

от заявителя: Веневская В.В., представитель по доверенности от 02.07.2012.

от заинтересованного лица: Католеева О.И., представитель по доверенности N 12-14-4 от 09.01.2013; Муратова О.В., представитель по доверенности N 12-14-16 от 09.01.2013; Селюткина М.В., представитель по доверенности N 05/27 от 21.05.2012; Душкина Н.Н., представитель по доверенности N 05/14 от 10.01.2013; Пелетаева С.В., представитель по доверенности N 05/18 от 14.01.2013;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Информационный центр "Аптекарь" (ИНН 3808082930, ОГРН 1023801012036, далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (ИНН 3808114237, ОГРН 1043801065120, далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения N 13-10/76дсп от 29.06.2012 г. в части: пункта 1 полностью, пункта 2 в части подпунктов 1, 3, 4, пункта 3.1 полностью, пункта 3.2 полностью, пункта 3.3 в части подпунктов 1, 3, 4 пункта 2.

Решением суда первой инстанции от 24 декабря 2012 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска N 13-10/76дсп от 29.06.2012 г. в части: пункта 1 полностью, пункта 2 в части подпунктов 1, 3, 4, пункта 3.1 полностью, пункта 3.2 полностью, пункта 3.3 в части подпунктов 1, 3, 4 пункта 2, как не соответствующие положениям статей 75, 122, 101, 171, 172, 252 НК РФ. В обоснование суд первой инстанции указал, что налоговым органом в оспариваемом решении не установлено и в ходе судебного разбирательства не заявлено об отсутствии в реальности результата работ, предусмотренных договорами с ООО "БОС" и ООО "Эридан". Недостатки выполнения работ, изложенные в заключении специалиста, указывают на пороки в процессе выполнения условий договоров с заявителем, но не опровергают изготовление, существование и функционирование программных продуктов. На налоговом органе лежит обязанность доказать противоречивость и недостоверность отраженных в документах налогоплательщика сведений. С учетом установленных обстоятельств проведённой налоговым органом проверки, неполноты и противоречивости собранных инспекцией доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом недобросовестности контрагентов заявителя, а также о необоснованности утверждения об отсутствии хозяйственных операций между ними. При анализе оспариваемого решения установлено, что инспекцией не оспаривается фактическое выполнение работ ООО "БОС" и ООО "Эридан". Инспекция указывает невозможность частичного выполнения работ налогоплательщиком самостоятельно. При этом размеры названной частичности инспекцией не устанавливались. Инспекция указывает лишь на наличие у общества работников необходимой квалификации. Однако инспекцией в ходе проверки не проводился анализ фактической занятости работников общества. Выполнение работ ООО "БОС" и ООО "Эридан" в адрес заявителя и их оплата подтверждаются платежными поручениями, выписками банков, актов о приемке выполненных работ. Реальность существования программных продуктов не оспаривается.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что невручение инспекцией всех копий документов по проведенной выездной налоговой проверке одновременно с актом проверки является существенным нарушением права общества на представление объяснений, что является в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ самостоятельным основанием для признания решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 24.12.2012 по делу N А19-19041/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО ИЦ "Аптекарь". Налоговый орган полагает, что установленные обстоятельства в отношении спорных контрагентов общества свидетельствуют о том, что они не могли выполнять обязательства по договорам, заключенным с обществом. Основной вид деятельности общества - деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов, в штате общества имеются соответствующие специалисты, которые подтверждали выполнение аналогичных работ в ходе допросов, из чего следует, что у общества отсутствовала необходимость привлечения специалистов со стороны. Кроме того, налоговый орган полагает, что протокол рассмотрения материалов проверки является доказательством вручения документов налогоплательщику и подлежит оценке судом наряду с иными доказательствами по делу.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отзыве общество поддерживает выводы суда первой инстанции и полагает, что выводы налогового органа о том, что ООО "БОС" и ООО "Эридан" обладают признаками фирм-однодневок, не подтверждены необходимыми доказательствами. Факт реального существования программного продукта налоговым органом не оспаривается, а программисты общества загружены большим количеством работы.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 09.02.2013 г.

Представители налогового органа в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью Информационный центр "Аптекарь" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1023801012036, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 06.10.2012 (т.1 л.д.76-77).

Налоговым органом на основании решения от 29.03.2012 г. N 13-23-8 (т.3 л.д.18), полученное руководителем общества в тот же день, с учетом решения от 10.04.2012 г. N 13-23-8/1 (т.3 л.д.19), полученное руководителем 11.04.2012 г., проведена выездная налоговая проверка в отношении деятельности налогоплательщика за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

29 мая 2012 года налоговым органом составлена справка N 13-27/1-13 о проведенной выездной налоговой проверке, которая вручена руководителю общества в тот же день (т.3 л.д.20).

05 июня 2012 года налоговым органом составлен акт N 13-10-19/58 дсп (т.1 л.д.51-75, т.3 л.д.21-45, далее - акт проверки), который с приложением на 743 листах вручен руководителю общества 06.06.2012 г.

По результатам проверки налоговым органом при участии представителя общества принято решение N 13-10/76дсп от 9.06.2012 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.15-38, т.3 л.д.46-69, далее - решение налогового органа), которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 687 381,20 руб., за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость. Кроме того, обществу доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 6 873 812, руб., начислены пени за неуплату указанных налогов в общей сумме 1 283 888,85 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 24.09.2012 г. N 26-16/015887 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения (т.1 л.д.44-50).

Налогоплательщик, не согласившись с указанным ненормативным правовым актом налогового органа, обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения N 13-10/76дсп от 29.06.2012 г.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обществом были приведены доводы о том, что налоговым органом не были ему вручены некоторые документы, полученные в ходе проверки, а именно:

Информация об обязанности по уплате НДС у ООО "БОС";

договор купли-продажи 100% доли в уставном капитале ООО "БОС";

декларации по НДС за 2007-2009 года ООО "ЭлитСтройИнвест";

представленный в Банниковым Е.Г. акт приема - передачи первичных документов;

копия Договора купли-продажи 100% доли в Уставном капитале ООО "Эридан";

акт приема-передачи документов новому участнику ООО "Эридан".

Возражение налогового органа о том, что в протоколе рассмотрения материалов проверки проставлена подпись представителя заявителя о получении всех документов, суд первой инстанции посчитал несостоятельным и пришел к выводу о том, что указанные доказательства не предоставлялись для ознакомления налогоплательщику и не исследовались в ходе рассмотрения материалов проверки, что лишило налогоплательщика возможности дать письменные и устные объяснения по указанным обстоятельствам, а также использовать данные доказательства в свою защиту. Невручение инспекцией всех копий документов по проведенной выездной налоговой проверке одновременно с актом проверки является существенным нарушением права общества на представление объяснений, что является в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ самостоятельным основанием для признания решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

Апелляционный суд с данными выводами не соглашается в полной мере в связи со следующим.

Акт проверки вручен с приложениями на 743 листах. Согласно перечню материалов проверки по томам (т.3 л.д.15-17) они составляют вместе с приложением договора от 03.04.2012 г., процедурных решений и актов налогового органа 929 листов, при этом поименованных обществом документов в перечне нет. Таким образом, из указанных доказательств действительно следует, что обществу не все документы были вручены.

Вместе с тем, в протоколе рассмотрения материалов проверки (т.3 л.д.11-23) имеется указание на то, что общество ознакомлено со всеми документами, замечаний со стороны общества не последовало. Кроме того, в материалы дела также представлено уведомление от 06.06.2012 г. (т.3 л.д.14), которым обществу сообщалось о возможности явиться в инспекцию для ознакомления с материалами проверки.

Также из указываемых обществом документов как неврученных следует, что данные документы содержат сведения относительно внутренней деятельности спорных контрагентов и об их налоговых обязательствах, то есть это сведения, которые общество при вступлении в отношения с контрагентами не имело и не могло иметь, на что оно имело возможность ссылаться.

Учитывая также, что общество должно, прежде всего, доказывать реальность хозяйственных операций и проявление должной осмотрительности, имеющиеся в указанных документах сведения обществом не могут быть опровергнуты, поскольку не относятся к его деятельности (во всяком случае, обществом не представлено таких доказательств), апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом было допущено нарушение, выразившееся в невручении всех документов по проверке, однако, оно не повлекло за собой существенного нарушения прав общества, в том числе на представление возражений и дополнительных доказательств.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что существенных нарушений процедуры проведения проверки и вынесения решения по ее результатам, которые могли бы быть основанием для отмены решения налогового органа, налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами послужило установление налоговым органом в ходе проверки в действиях налогоплательщика признаков получения необоснованной налоговой выгоды, а также наличие недостоверных сведений в документах от имени ООО "БОС" и ООО "Эридан", представленных в обоснование применения налоговых вычетов по НДС и расходов, включенных в состав затрат по налогу на прибыль. В нарушение статей 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ООО ИЦ "Аптекарь" включены в состав расходов и налоговых вычетов затраты по приобретению работ и услуг по документам, содержащим недостоверные сведения и не отражающим реальные хозяйственные операции. Технологические работы по изготовлению программного продукта и оказанию услуг по разработке и программированию сайта организации могли быть выполнены работниками заявителя, так как у налогоплательщика имеется в наличии достаточная численность работников необходимой квалификации, а у контрагентов необходимый штат специалистов отсутствует.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Выставленный поставщиком счет-фактура должен соответствовать требованиям, установленным статье 169 НК РФ, и содержать достоверные сведения относительно всех обязательных реквизитов. При этом пунктом 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пункт 6 статьи 169 НК РФ предусматривает обязательное наличие в счете-фактуре подписи руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исчисление налога на прибыль в силу статей 54, 274, 314, 315 НК РФ производится на основании данных регистров бухгалтерского и налогового учета, сведения в которых формируются на основании первичных учетных документов.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Требования, предъявляемые к форме и реквизитам первичных документов, закреплены в пункте 2 статьи 9 указанного Закона. В перечень обязательных реквизитов первичных документов входят сведения о должностных лицах, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления, их личные подписи с указанием расшифровок.

Как следует из материалов проверки и правильно установлено судом первой инстанции, налогоплательщиком в состав расходов включены затраты по взаимоотношениям общества с ООО "БОС" и ООО "Эридан".

ООО ИЦ "Аптекарь" по взаимоотношениям с контрагентом ООО "БОС" и ООО "Эридан" представлены договоры на выполнение технологических работ от 01.07.2008 г. и от 01.06.2009 г. соответственно, счета-фактуры, акты выполненных работ.

Руководителем и единственным учредителем ООО "БОС" в проверенном периоде являлся Банников Евгений Георгиевич. По адресу, указанному в счетах-фактурах ООО "БОС": 664003. г. Иркутск, ул. Софьи Перовской. 12, организация не находилась, деятельность не осуществлялась, что установлено инспекцией в результате допроса руководителя ООО "БОС". Банников Е.Г. пояснил, что помещение по указанному адресу не арендовал, арендную плату не платил, адрес был нужен для доставки корреспонденции (т.4 л.д.8-11).

Довод инспекции, основанный на показания свидетеля, о недостоверности отраженных в первичных документах сведений об адресе контрагента и невозможности в связи с этим применить вычеты по налогу на добавленную стоимость, суд первой инстанции правильно посчитал необоснованным, поскольку инспекцией не проводились какие-либо мероприятия налогового контроля по осмотру помещений по спорному адресу, а факт ненахождения организации по адресу регистрации установлен при проверке только на основании протокола допроса свидетеля Банникова Е.Г. Осуществление контрагентом деятельности по адресу, отличному от адреса, указанного в учредительных документах, не может являться обстоятельством, препятствующим применению расходов и вычетов. Руководитель общества не отрицал свою причастность к деятельности ООО "БОС", а также подтвердил, что по адресу регистрации получал корреспонденцию, с июля 2010 г. не является руководителем и учредителем организации.

Доводы апелляционной жалобы о проведении осмотра по адресу г. Иркутск, ул. Софьи Перовской. 12 на предмет нахождения ООО "БОС" со ссылкой на протокол осмотра N 224 от 08.07.2010 г., отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

В материалы дела действительно представлен указанный протокол (т.4 л.д.125-126), из которого следует, что он был составлен в соответствии с положениями ст.28.3 и 27.8 КоАП РФ, то есть не в рамках мероприятий налогового контроля, в присутствии двух понятых без указания документов, на основании которых были установлены их личности. В данном протоколе указано, что по адресу находится склад одноэтажный, собственник склада не установлен, ООО "БОС" по данному адресу деятельность не осуществляет, его фактическое местонахождение не установлено.

Апелляционный суд, изучив данный протокол, приходит к выводу, что он с достоверностью не доказывает отсутствие ООО "БОС" по заявленному адресу, поскольку из каких обстоятельств сделан вывод о том, что данная организация по адресу деятельность не осуществляет, в протоколе не указано, собственник здания не установлен, то есть никаких проверочных мероприятий не проведено. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что данный протокол в решении налогового органа не указан, то есть налоговый орган из данного протокола при вынесении решения не исходил. Также следует учитывать, что согласно договору работы выполнялись контрагентом в 2008-2009 годах, а осмотр производился в 2010 г.

Доводы налогового органа о том, что Банников Е.Г. затруднился дать четкие ответы на вопросы, апелляционным судом отклоняются, поскольку с момента заключения договора и выполнения работ (2008 г.-2009 г.) к моменту допроса (16.05.2012 г.) прошло значительное количество времени (около трех лет), поэтому лицо, у которого отсутствуют подтверждающие документы на руках, действительно может не помнить подробностей хозяйственной деятельности.

Руководителем и учредителем ООО "Эридан" в спорном периоде являлся Контышев Д.Ю., который допрошен инспекцией и подтвердил свое участие в финансово-хозяйственной деятельности контрагента.

Довод инспекции об отсутствии ООО "Эридан" по адресу регистрации судом первой инстанции правильно расценен как предположительный в связи со следующим.

Юридический адрес контрагента: г. Ангарск, мрн 7 "А", д.3, оф 209.

Согласно протоколу осмотра территории от 04.06.2010 г. (т.4 л.д.51-54) по указанному адресу расположен жилой дом, на первом этаже которого находится квартира N 209 с отдельным входом с улицы. Вывески ООО "Эридан" отсутствуют, помещение закрыто.

По сведениям инспекции собственником квартиры по названному адресу является Купрякова Л.Г., являвшаяся директором ООО "Эридан" с даты регистрации общества 27.13.2008 г. по 11.11.2008 г.

Также допрошенный инспекцией Контышев Д.Ю. пояснил, что помещение по адресу регистрации было арендовано у организации ООО "БайкалАудитСервис", руководителем которой являлась Купрякова Л.Г.(т.4 л.д.1-4).

Таким образом, установленными обстоятельствами подтверждается относимость адреса ООО "Эридан", указанного в учредительных документах, к адресу фактического местонахождения организации. Довод инспекции об отсутствии арендных отношений контрагента инспекцией не доказан. Отсутствие арендных платежей по расчетному счету не опровергает возможность таковых путем наличной оплаты или взаимозачета.

Доводы налогового органа о том, что допрошенная в ходе проверки Купрякова Л.Г. показала, что после осмотра помещения Контышевым Д.Ю. договор аренды остался незаключенным, оплата не производилась, ключи не выдавались, отклоняются в связи со следующим.

В решении налогового органа не отражено ни каких сведений о допросе Купряковой Л.Г. кроме того, в материалах дела имеется почтовое уведомление (вручено 06.02.2012 г. с указанием даты приема 23.01.2012 г.) и повестка на имя Купряковой Л.Г. от 20.01.2012 г. (т.4 л.д.56-57), однако самого протокола допроса в материалах дела не имеется, сам налоговый орган в апелляционной жалобе ни номера, ни даты протокола не указывает. В акте проверки (от 05.06.2012 г., т.1 л.д.51-53) на проведение такого мероприятия налогового контроля как допрос Купряковой Л.Г. указания не имеется. Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе сведения, указанные как полученные от Купряковой Л.Г. в ходе допроса, проведенного в ходе проверки, не подтверждаются доказательствами в материалах дела, вообще не усматривается откуда налоговый орган взял данную информацию.

При проведении встречных проверок контрагентов инспекцией установлено, что они не имеют в собственности недвижимого имущества, земельных участков, транспортных средств, среднесписочная численности организаций в проверенных периодах составляла 1 человек в каждой из организаций.

Согласно договорам на выполнение технологических работ с ООО "БОС" и с ООО "Эридан" исполнители обязались разработать в соответствии с техническим заданием Заказчика программные продукты, а так же проведение испытаний опытных образцов программных продуктов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО ИЦ "Аптекарь" инспекцией привлечен Воловиков А.С. в качестве специалиста в области информационных услуг. Квалификация специалиста подтверждена Дипломом Иркутского государственного технического университета по специальности "радиоинженер" кибернетического факультета, опытом работы в качестве программиста в банке, руководителя отдела разработки программного обеспечения в компании ОАО "Сибтелеком", преподавателя международного образовательного центра Aptech.

Специалистом составлено заключение о проведении анализа документов на выполнение работ, выполненных ООО "БОС" и ООО "Эридан" (т.9 л.д.50-39), согласно которому лист спецификаций не соответствует требованиям ГОСТ 19, ГОСТ 34, не содержит точных технических требований. Отсутствуют во всех этапах описания условий эксплуатации. Для части работ нарушена последовательность. Во всех актах, которые связаны с работой по подготовке технической документации, не указано наличие документации при приеме работ.

Вывод специалиста о невозможности разработки WEB ресурсов заказчиком с привлечением удаленных разработчиков, так как это требует постоянного уточнения условий и постоянной координации работ, правильно не принят судом первой инстанции, поскольку касается организационного аспекта обстоятельств, носит предположительный характер и выходит за пределы его специальной технической компетенции.

На основании названного заключения специалиста, протоколов допросов лиц, работавших в ООО ИЦ "Аптекарь" в должностях программистов, с учетом численности контрагента (1 человек) и объема работ по договору инспекция указывает на то, что с работами, указанными в договоре с ООО "БОС", частично могли справиться и сотрудники налогоплательщика.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговым органом в оспариваемом решении не установлено и в ходе судебного разбирательства не заявлено об отсутствии в реальности результата работ, предусмотренных договорами с ООО "БОС" и ООО "Эридан". Недостатки выполнения работ, изложенные в заключении специалиста, указывают на пороки в процессе выполнения условий договоров с заявителем, но не опровергают изготовление, существование и функционирование программных продуктов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 168-О и N 169-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета представлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесённых ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, на налоговом органе лежит обязанность доказать противоречивость и недостоверность отраженных в документах налогоплательщика сведений.

С учетом установленных выше обстоятельств проведённой налоговым органом проверки, неполноты и противоречивости собранных инспекцией доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности налоговым органом недобросовестности контрагентов заявителя, а также о необоснованности утверждения об отсутствии хозяйственных операций между ними.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, также пришел к выводу, что налоговым органом не собрано в ходе проверки достаточной совокупности непротиворечивых доказательств, из которых бы следовал однозначный вывод об отсутствии хозяйственных операций и непроявлении обществом должной осмотрительности.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 20.04.2010 г. N 18162/09 по делу N А11-1066/2009, при наличии реальности хозяйственной операции счет-фактуры, подписанные не лицами, значащимися в учредительных документах в качестве руководителей обществ, не могут рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При анализе оспариваемого решения судом первой инстанции правильно установлено, что инспекцией не оспаривается фактическое выполнение работ ООО "БОС" и ООО "Эридан". Инспекция указывает невозможность частичного выполнения работ налогоплательщиком самостоятельно. При этом размеры названной частичности инспекцией не устанавливались. Инспекция указывает лишь на наличие у общества работников необходимой квалификации. Однако инспекцией в ходе проверки не проводился анализ фактической занятости работников общества.

Приводимые налоговым органом доводы о том, что для спорных контрагентов рассматриваемые хозяйственные операции не характерны, что движение денежных средств носит транзитный характер, а денежные средства через цепочку форм-однодневок обналичиваются путем займов через ООО КПКГ "Кредит Юнион", что у спорных контрагентов не имелось работников, а привлечение третьих лиц к работам не установлено, отклоняются апелляционным судом, поскольку привлечение третьих лиц в достаточной степени не опровергнуто (налоговый орган ссылается только на данные по расчетному счету), а оплата могла происходить и иным путем, в том числе физическим лицам - наличными, а получение обналиченных денежных средств лицами, имеющими связь с обществом не установлено.

В пункте 3 постановления ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из положений статьи 252 НК РФ и постановления ВАC РФ от 12 октября 2006 г. N 53 следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в соответствии с которыми налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Выполнение работ ООО "БОС" и ООО "Эридан" в адрес заявителя и их оплата подтверждаются платежными поручениями, выписками банков, актов о приемке выполненных работ. Реальность существования программных продуктов не оспаривается.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором ею утверждается о недостоверности представленных налогоплательщиком документов и содержатся предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат следовало определить расчетным путем с учетом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Изложенное выше соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной им в Постановлении от 03.07.2012 г. N 2341/12.

Как правильно указывает суд первой инстанции, инспекцией реальный размер налоговой выгоды и понесённых налогоплательщиком затрат не определялся.

Соответственно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований общества и признания незаконным решения налогового органа в оспариваемой обществом части.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 декабря 2012 года по делу N А19-19041/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.Н.Рылов Е.В.Желтоухов