Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2013 г. N 09АП-11657/13

г. Москва

08 мая 2013 г.

Дело N А40-34880/12-82-317

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирнова О.В.,

судей: Мартыновой Е.Е., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Машиным П.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Афинор" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2013 года по делу N А40-34880/12-82-317, принятое судьей Мысак Н.Я. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Афинор" об отмене решения суда первой инстанции от 15.06.2012 по новым и вновь открывшимся обстоятельствам по делу по иску Общества с ограниченной ответственностью "Афинор" (140208, МО, г. Воскресенкс, ул. Быковского, 1) к ФГОУ ВПО "Военная академия РВСН им. Петра Великого" (109074, Москва, Китайгородский пр-д, д. 9), с участием в деле третьих лиц: Министерства обороны Российской Федерации, войсковой части 52695, ФГОУ ВПО "Серпуховский военный институт ракетных войск" МО РФ о понуждении исполнить договоры N 14в/9213 от 17.11.2009 г., N 14в/9167 от 27.08.2009 г

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Жердев О.В. по доверенности от 18.01.2013;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Афинор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о понуждении исполнить условия договоров от 17.11.2009 N 14в/9213 и от 27.08.2009 N 14в/9167 в полном объеме и допоставить в течение восьми месяцев с даты вступления решения в законную силу лом и отходы драгоценных металлов, содержащих: золото - не менее 8695,52 гр., серебро - не менее 10209,74 гр., платину - не менее 1261,38 гр. и металлы платиновой группы - не менее 2451,89 гр. (составляющие не менее 11101,4 гр. золотого эквивалента).

В качестве третьих лиц по делу привлечены: Министерство обороны Российской Федерации; Войсковая часть 52695 и ФГОУ ВПО "Серпуховский военный институт ракетных войск" МО РФ.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2012 в удовлетворении исковых требований отказано в связи с их необоснованностью.

Впоследствии истец обратился с заявлением об отмене решения суда первой инстанции от 15.06.2012 по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением от 11.02.2013 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении указанного заявления о пересмотре решения по новым и вновь открывшимся обстоятельствам в связи с его необоснованностью.

Не согласившись с данным определением суда первой инстанции, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить как незаконное и необоснованное и удовлетворить свои требования по ранее изложенным в заявлении основаниям.

Представители истца и третьих лиц для участия в судебном заседании не явились, извещены о месте и времени его проведения надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения требований апелляционной жалобы, считая изложенные в ней доводы несостоятельными.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения оспариваемого определения суда первой инстанции.

Согласно материалам дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2012 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении исковых требований, указав на их необоснованность.

Мотивируя требования своего заявления, заявитель жалобы указал на неправильное определение судом первой инстанции срока исполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору, а также на то обстоятельство, что содержание драгоценных металлов в списанном ломе будет определено после утилизации. Кроме того, заявитель жалобы сослался на фальсификацию подписи помощника судьи в протоколах судебного заседания от 06.06.2012 и 13.06.2012.

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Кодекса.

Основания пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам установлены в статье 311 Кодекса, при этом перечень указанных оснований является исчерпывающим.

При этом вновь открывшимися обстоятельствами в силу пункта 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В свою очередь, новыми обстоятельствами в силу пункта 3 статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации являются: отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу; признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации; установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека; определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам необходимо установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, что суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о предоставлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследованным ранее арбитражным судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по правилам главы 37 Кодекса.

Из содержания пункта 5 указанного постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.03.2007 следует, что под существенными для дела обстоятельствами следует понимать вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю и которое неоспоримо свидетельствует о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

В данном случае заявитель ссылается на судебную практику по другим аналогичным договорам, на неправильное определение судом первой инстанции срока исполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору, на то обстоятельство, что содержание драгоценных металлов в списанном ломе будет определено после утилизации, а также на фальсификацию подписи помощника судьи в протоколах судебного заседания от 06.06.2012 и 13.06.2012.

Отказывая в удовлетворении указанного заявления, суд первой инстанции правомерно указал, что перечисленные истцом обстоятельства могли служить основанием для обжалования принятого судом первой инстанции решения от 15.06.2012 в вышестоящих инстанциях и не являются новыми либо вновь открывшимися.

В соответствии с положениями статей 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (неисполнения процессуальных обязанностей), в том числе в виде отказа в удовлетворении требований, не подтверждённых надлежащими доказательствами.

Доводы жалобы, сводятся к несогласию истца с выводами суда первой инстанции инстанций в части отказа в удовлетворении требований по договору N 14В/9167.

Согласно пункту 1 статьи 511 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1.2 спорного договора поставки, стороны установили, что поставка ЛОДМ на переработку осуществляется в пределах предполагаемых объемов, качества и сроков, указанных в спецификации (приложение N 1 к договорам).

Исходя из буквального содержания спорного договора и приложений к нему, суды первой, апелляционной и кассационной инстанции пришли к выводу о том, что точный вес драгоценных металлов, содержащихся в подлежащих поставке ЛОДМ, сторонами определен не был и был указан приблизительно на основании расчетных данных. По условиям спорного договора точный вес полученных в результате переработки драгоценных металлов, установленный на основании паспортных данных аффинажных заводов, использовался лишь для определения окончательной стоимости поставленных ЛОДМ, а не для определения объема последнего, подлежащего поставке.

Так, в спецификациях N 1 и N 3 к договору поставки, стороны определили только планируемый объем драгоценных металлов, содержащихся в предполагаемом объеме, являющихся предметом договора и подлежащего поставке ЛОДМ.

Вопреки доводам истца, положения договора не содержат условий, по которым, поставивший предусмотренный договором объем ЛОДМ поставщик, в случае недостаточности в нем, по результатам переработки, запланированного объема драгоценных металлов, обязан производить поставку ЛОДМ сверх предусмотренных договором объемов, до достижения требуемого покупателем объема драгоценных металлов, не являющихся предметом спорного договора.

Кроме того, при рассмотрении данного спора по существу, суды указали, что стороны договора заранее не знают в каком количестве и в какие сроки уполномоченным органом военного управления будет принято решение о списании (выводе из эксплуатации) соответствующего военного имущества, из которого в последующем извлекают элементы, содержащие драгоценные металлы, а также уровень содержания последних в соответствующих ЛОДМ.

С учетом изложенного, стороны согласовали в пункте 1.2 договора, что поставке подлежит именно ЛОДМ в пределах предполагаемых объемов, а не ЛОДМ, содержащий какой-либо объективно определенный объем драгоценных металлов, который необоснованно требует допоставить истец.

Таким образом, доводы истца основаны на неправильном определении им предмета договора - количество драгоценного металла в поставляемом сырье, в то время, как предметом договора является количество сырья, из которого возможно будет получить лом и отходы драгоценных металлов, с заранее неизвестным, лишь приблизительным содержанием в отходах драгоценных металлов.

Кроме того, согласно спецификаций, ответчик должен был поставить 84100 кг. сырья, в то время, как истцу было поставлено 92820 кг.

Доводы заявителя жалобы со ссылкой на то, что судебные инстанции не применили нормы материального права и подзаконные акты, на которые истец ссылается в указанном заявлении, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данные доводы основаны на ошибочном толковании обществом положений этих норм.

В своей жалобе истец ссылается на то, что подпись помощника судьи в протоколе судебного заседания Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2012 г. и его же подпись в протоколе продолжения судебного заседания от 13.06.2012 г. имеют признаки неоднородности. Данные доводы были предметом рассмотрения суда кассационной инстанции и были отклонены, поскольку носили предположительный характер.

Выводы суда первой инстанции инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы жалобы направлены на неправомерную переоценку выводов суда первой инстанции.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, способных служить основаниями для отмены оспариваемого определения, не установлено.

Существенных оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по вопросу отсутствия оснований для пересмотра указанного решения по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, апелляционным судом не установлено.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит каких-либо предусмотренных законом оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку доводы заявителя о наличии каких-либо предусмотренных положениями статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новых или вновь открывших обстоятельств не нашли своего надлежащего подтверждения в материалах дела.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2013 года по делу N А40-34880/12-82-317 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Смирнов

Судьи

В.С. Гарипов Е.Е. Мартынова