Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2013 г. N 14АП-1108/13

г. Вологда

07 мая 2013 г.

Дело N А66-7256/2012

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Смирнова В.И.,

судей Осокиной Н.Н. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Якуненковой Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тверь-Авто" на решение Арбитражного суда Тверской области от 17 декабря 2012 года по делу N А66-7256/2012 (судья Басова О.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тверь-Авто" (ОГРН 1066950054775; далее - общество, ООО "Тверь-Авто", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене решения от 19.04.2012 по делу N 05-6/2-01-2012.

Определением Арбитражного суда Тверской области от 16.10.2012 в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Хендэ-Тверь" (далее - ООО "Хендэ-Тверь").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 17 декабря 2012 года по делу N А66-7256/2012 в удовлетворении требований общества отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и на нарушение судом норм материального права. ООО "Тверь-Авто" полагает, что в его рекламе отсутствуют признаки сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями и реализуются другими продавцами, а также не используются бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения относительно национальности. Общество указывает, что рассматриваемая реклама не является актом недобросовестной конкуренции. Заявитель отмечает, что символ перечеркнутого ведра, использованный в рекламе, означает требование бесконтактной мойки.

УФАС в отзыве доводы жалобы не признало, ссылаясь на то, что единственно возможное логичное объяснение содержания рекламы указывает на ее несоответствие требованиям законодательства.

От ООО "Хендэ-Тверь" отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в управление 30.11.2011 поступило обращение ООО "Хендэ-Тверь" о размещении на фасаде здания магазина "Оптовик", расположенного по адресу: г. Тверь, пос. Большие Перемерки, д. 82, рекламы автомобиля Opel Astra следующего содержания: "ASTRA "НЕМЕЦ" - ЭТО НЕ "КОРЕЕЦ"!".

На основании данного обращения антимонопольный орган возбудил в отношении общества дело N 05-6/2-01-2012 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения дела УФАС пришло к выводу о том, что спорная реклама содержит некорректное сравнение реализуемых одним хозяйствующим субъектом (обществом) товаров (автомобилей Opel Astra) с товарами (автомобилями корейского производства), реализуемыми другим хозяйствующим субъектом (ООО "Хендэ-Тверь").

Усмотрев в этом нарушение требований пунктов 1 и 4 части 2 и части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее -Закон о рекламе), УФАС вынесло решение от 19.04.2012 N 05-6/2-01-2012 (т.1, л. 137-138), которым размещаемую обществом в период с 27.10.2011 по 14.03.2012 рекламу с вышеуказанным текстом признало ненадлежащей, а ООО "Тверь-Авто" - нарушившим пункты 1 и 4 части 2 и части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В связи с прекращением обществом к дате вынесения указанного решения размещения спорной рекламы предписание управлением не выдано.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, мотивировав его отсутствием со стороны заявителя нарушения требований законодательства о рекламе.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявленного требования ООО "Тверь-Авто" отказано.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт законным и обоснованным и не подлежащим отмене в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 3 Закона о рекламе дано понятие рекламы. Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Реклама: "ASTRA "НЕМЕЦ" - ЭТО НЕ "КОРЕЕЦ"!" - полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, так как содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В Законе о рекламе указано, что реклама должна быть добросовестной.

В решении антимонопольного органа от 19.04.2012 N 05-6/2-01-2012 указано на нарушение обществом пунктов 1, 4 части 2 и части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Так, в силу названных пунктов данного Закона недобросовестной рекламой признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Материалами дела подтверждено, что общество в период с 27.10.2011 по 14.03.2012 на фасаде здания магазина "Оптовик", расположенного по адресу: г. Тверь, пос. Большие Перемерки, д. 82, распространяло рекламу следующего содержания: "ASTRA "НЕМЕЦ" - ЭТО НЕ "КОРЕЕЦ"!". Данный слоган расположен в левой нижней части баннера; в верхней части баннера изображен автомобиль; на заднем плане - надпись "ASTRA"; справа от слогана размещено изображение ведра, вписанного в перечеркнутый круг, воспринимающийся как изображение запрещающего дорожного знака; справа от перечеркнутого ведра размещена эмблема марки "Опель". В нижней части баннера под всеми изображениями указаны: телефон горячей линии Opel, ссылка на сайт в сети Интернет, адрес общества (т.1, л.80).

Таким образом, эта реклама содержит информацию как о "немце" (в общем контексте баннера - об автомобиле "Опель Астра"), так и о "корейце" (автомобилях корейского производства).

При этом немаловажным, как правильно отметил суд первой инстанции, является то, что баннер размещен не в месте осуществления обществом деятельности по продаже автомобилей "Опель" (г. Тверь, ул. Королева, д. 1б), а в непосредственной близости (на расстоянии 200-300 метров) от салона, в котором обществом "Хендэ-Тверь" реализуются автомобили корейского производства и буквенное указание модели.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в том, что данная реклама содержит сравнение автомобилей "Опель-Астра" с автомобилями корейского производства, при этом акцентируется превосходство автомобиля "Опель Астра" по сравнению с автомобилями корейского производства, что направлено на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, в рекламе указано на превосходство товаров заявителя и его магазина без уточнения критериев первенства объектов рекламирования.

Путем размещения такой рекламы общество заявляет о себе как о продавце лучшего товара либо указывает на то, что конкурирующий товар хуже рекламируемого.

Следовательно, в результате использования в рекламе такой сравнительной характеристики при отсутствии фактического и документального обоснования рекламируемый товар воспринимается потребителями как первый по всем возможным показателям и реклама может ввести их в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств товаров при их выборе.

Кроме того, данное сравнение является некорректным.

Обществом не было представлено каких-либо доказательств, сведений, документов, подтверждающих объективность негативной оценки автомобилей корейского производства.

Напротив, публикуемая в средствах массовой информации, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, информация позволяет сделать вывод о том, что автомобили корейских марок являются одними из наиболее популярных в 2011, 2012 году по количеству реализованных в России машин, находятся на третьей - пятой позициях в списке продаж, в то время как "Опель" занимает одиннадцатую - четырнадцатую позиции, что явно не позволяет делать вывод о превосходстве автомобилей "Опель" над корейскими автомобилями.

Доводы заявителя о том, что изображение перечеркнутого ведра относится к требованиям по уходу за автомобилем "Опель Астра", обозначает запрет на его ручную мойку, суд апелляционной коллегии, как и суд первой инстанции, считает несостоятельными.

Спорная реклама не содержит каких-либо эксплуатационных требований к рекламируемому товару, поэтому в данном случае рассматриваемый символ не может восприниматься потребителями как имеющий отношение к мойке автомобиля. Кроме того, размер данного знака соотносится с размером слогана ""НЕМЕЦ" - ЭТО НЕ "КОРЕЕЦ"!" и в то же время значительно превышает размер изображения эмблемы "Опеля".

При таком размещении изображение ведра соотносится именно с "корейцем", а не с "Опелем".

Вместе с тем апелляционная коллегия соглашается с выводом обжалуемого решения о том, что при просмотре рекламы у ее потребителя объективно возникает ассоциация, связанная со сравнением автомобилей моделей "Опель Астра" и автомобилей корейского производства, поскольку отсутствует другое логичное объяснение использованной в рекламе фразы.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в том, что слоган ""НЕМЕЦ" - ЭТО НЕ "КОРЕЕЦ"!" в сочетании с перечеркнутым ведром имеет двойной смысл, а именно содержит двусмысленное сравнение в отношении национальности, которое может быть воспринято как оскорбительное, что запрещено не только частью 6 статьи 5 Закона о рекламе, но и частью 2 статьи 29 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, при размещении рекламы были нарушены требования пунктов 1 и 4 части 2 и части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Следовательно, оспариваемое решение соответствует закону и не нарушает прав и охраняемых законом интересов общества, доказательств обратного материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит оставлению без изменений, жалоба общества - без удовлетворения.

Вопреки определению Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2013 подателем жалобы не представлен оригинал платежного поручения от 22.01.2013 N 127 с подлинной отметкой банка о его исполнении.

Таким образом, подателем жалобы факт уплаты государственной пошлины за ее рассмотрение не подтвержден, в связи с чем государственная пошлина подлежит взысканию с ООО "Тверь-Авто" на основании статьи 102 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 17 декабря 2012 года по делу N А66-7256/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тверь-Авто" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тверь-Авто" в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.Н. Осокина О.Ю. Пестерева